Francisco Valdés Ugalde - La regla ausente

Las constituciones no se limitan a fórmulas escritas. Si bien son sistemas de reglas, su estructura no se reduce al texto expreso de su articulado. El concepto de constitucionalidad hace referencia a una primera instancia de extratextualidad de lo constitucional. La jurisprudencia derivada de los juicios de constitucionalidad, los tratados internacionales admitidos y sancionados por la constitución, los debates de la asamblea constituyente y de las instancias reformadoras de la constitución —que sirven de referencia a la interpretación de la constitución, de las leyes y la normas— y, por último pero no menos importante, las prácticas consuetudinarias consideradas parte de las rutinas constitucionales «al uso» y la «cultura» constitucional son componentes de la constitucionalidad (Lane, 1996: 5-13).

Ahora bien, para analizar los acuerdos de carácter constitucional necesitamos conceptos referidos a la producción de bienes públicos, a los juegos de cooperación y deserción social, y a las reglas y costes de decisión política, para señalar, finalmente, las implicaciones que todos estos conceptos tienen en el estudio concreto de la realidad política.

Constituciones, bienes públicos y cooperación social

La ciencia política utiliza dos premisas básicas para explicar las constituciones modernas. En primer lugar, las constituciones son reglas de decisión legítimas construidas por las sociedades y por los Estados con el objeto de definir la manera de producir bienes públicos en contextos en los que hacerlo es costoso y no puede lograrse sin coacción.[18] Desde este denominador común surgen posiciones diferentes que pueden tipificarse ubicando en un extremo a las perspectivas de la denominada ingeniería constitucional y, en otro, a los enfoques que conciben las constituciones más como programas de acción que, o conjuntamente con estas, como reglas precisas de cooperación. En el primer caso, la preocupación fundamental se centra en la mayor efectividad posible de la menor cantidad de reglas. En el segundo, el interés radica en la extensa incorporación de finalidades que deben perseguir las instituciones que constituyen el orden político, en el sentido de un programa para la acción. En el primer caso, el acento se pone en las instituciones como reglas y, en el segundo, a las reglas se agregan determinadas aspiraciones colectivas de realización particular, con frecuencia intangibles. Esta diferencia suele ir acompañada de ciertas consecuencias; la primera forma presupone la libertad de los individuos en la esfera de sus derechos y obligaciones; en este sentido, la constitución no les impone preferencias preestablecidas, excepto aquellas que encarnan los valores axiomáticos del Estado liberal democrático. En cambio, la segunda forma suele asociarse con la imposición de finalidades colectivas que limitan los derechos individuales que estarían garantizados bajo la primera concepción.[19]

La segunda premisa señala que en toda Constitución subyace el supuesto de que los acuerdos y derechos que esta consagra se encuentran por encima del juego político cotidiano[20] y requieren de la presencia de una entidad que haga efectivos los principios de cooperación limitando y canalizando la acción de los agentes políticos y sociales en su búsqueda natural por alcanzar unos intereses propios que, en principio, no exigen lógicamente la cooperación. Esa entidad es el Estado y las instituciones que lo integran.

Sin embargo, este principio de cooperación implícito en las constituciones (que hace de ellas un método de decisión cooperativo) se presenta como necesario porque —como analizaremos más adelante— individuos y grupos, en el largo plazo, deben encontrar modos de cooperar socialmente para evitar resultados de la acción contrarios a sus finalidades e intereses. En este sentido, la metáfora de los fundadores de la ciencia política contractualista, relacionada íntimamente con la temática de las constituciones, resulta elocuente. Mientras los individuos no encuentren formas benéficas de cooperación en el largo plazo, su sistema de relaciones se tambalea e incurre sistemáticamente en fallas que repercuten de manera negativa sobre el conjunto del cuerpo social.[21]

La teoría política clásica ha definido dos grandes formas de entender el origen de este principio de cooperación. Por una parte, desde la publicación de El Leviatán de Thomas Hobbes, se ha pensado en la cooperación como el resultado de la necesidad de seguridad y el miedo a la desprotección, a quedar sometidos al poder arbitrario de otros hombres en el ejercicio ilimitado de cada soberanía individual. Esto recibió el nombre de estado de naturaleza. Por otra parte, con base en la concepción jurídica de Kant, que desemboca en la organización conceptual de la política mediante el derecho y la justicia, la otra corriente ha dirigido su atención al hecho de que la cooperación tiene su origen en el reconocimiento mutuo. En ambos casos se admite el origen de la cooperación en la conveniencia y la necesidad de seguridad; la diferencia estriba en que, en un caso, el Estado que satisface estas necesidades se fundamenta en la organización colectiva del miedo, mediante la investidura de un gobernante autoritario que contenga a los hombres, mientras que, en el segundo, el Estado se construye como un sistema de reconocimiento mutuo de derechos y deberes en que el autoritarismo no es lógicamente indispensable, sino más bien contrario al principio de reconocimiento mutuo.[22]

Con base en esta perspectiva podemos especificar que, por regla general, las constituciones producen varios tipos de bienes públicos. Estos son fundamentalmente: a) los derechos fundamentales, individuales y sociales; b) el gobierno y la forma de organización del proceso político; c) las limitaciones del poder que definen esferas en que la intervención del gobierno está excluida, como la vida privada de los ciudadanos y las actividades de libre iniciativa de la sociedad civil, y d) las obligaciones del gobierno para producir bienes públicos.[23]

Por lo general, el primer elemento está conformado por las prerrogativas de los individuos, los ciudadanos y la sociedad en su conjunto. En una constitución democrática, los dos valores fundamentales que organizan los derechos son la libertad y la igualdad. Por eso se vincula con las limitaciones y salvedades que se establecen para que el gobierno pueda interferir en la esfera privada de los individuos o en sus actividades sociales libremente practicadas y las disposiciones para asegurar los mismos derechos, y su justiciabilidad para todos.

El segundo componente contiene las previsiones acerca de la organización del gobierno y la manera de constituirlo. Los principios que subyacen en las constituciones democráticas son la soberanía y la representación, los cuales, combinados, estatuyen la forma de delegación del poder a través de la institucionalización de procedimientos de representación directos e indirectos. Asimismo, en el funcionamiento del gobierno prevalece el principio de sujeción de la autoridad a la soberanía mediante mecanismos de control del poder y procedimientos de cambio de quienes ocupan los cargos de autoridad en el Estado.

La limitación del ejercicio que las autoridades hacen del poder es el tercer componente. Este control se instituye mediante elecciones periódicas, la especificación de potestades y facultades de los cargos públicos, así como por normas y mecanismos de regulación de los procesos de decisión y acción de los organismos gubernamentales.

Estos elementos provienen históricamente de los acontecimientos que tuvieron lugar entre los siglos XVII y XIX y que fueron conformando un definido proceso de evolución constitucional, el cual fue produciendo los parámetros que definen lo que no se le permite llevar a cabo a la autoridad política y que conforman una parte de lo que Isaiah Berlin denomina libertad negativa (1969: 118-172). Este proceso es el resultado de una prolongada lucha histórica, que incluye las guerras de religión en Europa continental y Gran Bretaña, además de otras experiencias políticas de la Edad Media y el Renacimiento, en las cuales la limitación de la autoridad fue el común denominador que propició el desarrollo del Estado en las formas básicas que condujeron, a la postre, al establecimiento del Estado democrático.[24] En este primer aspecto, por lo tanto, se presenta una restricción, es decir, una norma que restringe la autoridad estipulando cómo se constituye esta y cuáles son los límites que tiene que observar y las facultades que está obligada a ejercer.