Francisco Valdés Ugalde - La regla ausente

John Rawls responde a este problema señalando que la distinción entre una y otra visión de los límites de decisión democrática corresponde a la diferencia entre «democracia procedimental» y «democracia constitucional». «[Una democracia] constitucional es aquella en que las leyes y estatutos deben ser consistentes con ciertos derechos y libertades fundamentales, por ejemplo, aquellos comprendidos por el primer principio de justicia.[10] En ella prevalece una constitución (no necesariamente escrita) con una declaración de derechos que especifica esas libertades y es interpretada por las Cortes como los límites constitucionales de la legislación» (Rawls 2001: 145).

En cambio, en una democracia procedimental en sentido puro no hay límites constitucionales para la decisión mayoritaria. El único que se establece es aquel marcado por la regla de reconocimiento, en los términos definidos por Hart, que señala como único requisito el procedimiento de decisión legislativa legítimo, de acuerdo con la propia regla de reconocimiento.[11] Pero, tal y como advierte Rawls, si este límite no incluye los derechos básicos, como los de los dos primeros principios de justicia, se dejaría abierta la posibilidad de que una mayoría o coalición legislara en contra de las libertades y derechos fundamentales, lo que podría dar lugar a regresiones constitucionales que vulneraran la condición de los ciudadanos. Se han planteado algunas soluciones a este conflicto. Una de ellas es declarar inmodificables ciertos principios constitucionales, que serían, así, considerados como un dogma. Por ejemplo, los derechos humanos, la democracia representativa, las instituciones republicanas, la separación de poderes, el laicismo del Estado, etc. Otra solución ha sido la de diferenciar entre el tipo de consenso necesario y los procedimientos requeridos para modificar los diferentes tipos de disposiciones. Por ejemplo, los derechos fundamentales irían por un lado y la organización del régimen político, por otro, y ambos tendrían un rango distinto desde el punto de vista del acuerdo requerido para su alteración. Mientras que los primeros exigirían un consenso mayor y procedimientos más complejos, la segunda podría ser objeto de una mayoría calificada pero menos estricta.

Sin embargo, establecer en los contenidos textuales de la regla de reconocimiento la prohibición absoluta de cambio de algunas estructuras constitucionales contraría dos principios, uno de carácter político y otro de orden científico. La primera contrariedad es al principio de soberanía, ya no desde el punto de vista de limitar los excesos de la mayoría, sino desde la perspectiva del derecho de los vivos a modificar la herencia dejada por los muertos, un derecho reconocido como supremo por la teoría democrática (y el sentido común). En segundo lugar, tal prohibición sería un obstáculo para la innovación que naturalmente emana de la evolución del conocimiento de la sociedad y la política y de la reflexividad social. Tal evolución no puede ser predicha ni, por consiguiente, preestablecida. Esta dificultad supondría, por ejemplo, que un sistema político no pudiera ser reformado en sus componentes y dinámica básica sin recurrir a procedimientos extraconstitucionales.

De ahí que, a pesar de sus limitaciones, la solución más aceptable es estipular en la regla de reconocimiento la inviolabilidad de los principios de justicia (derechos a las libertades e igualdades básicas)[12] y, al mismo tiempo, dejar abierta la puerta para que, mediante procedimientos bien descritos, los ciudadanos y sus representantes puedan emprender, y eventualmente culminar, actividades de cambio que mejoren el contenido y la estructura de los derechos, así como la del régimen constitucional en su conjunto.

En la medida que esta clase de actividades sea definida y aceptada como derechos que implican una concepción de la persona y la sociedad, puede plasmarse en la declaración constitucional de garantías, cumpliendo así la condición de publicidad de los principios y valores y confiriéndole a este hecho una función de educación y cultura constitucional que formaría parte del contenido normativo de la Constitución.[13] De este modo, la democracia procedimental, o, mejor dicho, las fórmulas de procedimiento democráticas, quedan ordenadas por la preeminencia de principios que forman parte de la democracia constitucional.

La implicación que esto tiene para la regla de reconocimiento en la constitución es que la legitimidad de las decisiones de la soberanía en torno al cambio constitucional se valora por el carácter democrático de la constitucionalidad, que incluye los principios de justicia, y no solamente por el derecho de la mayoría a decidir el cambio legislativo. También implica que la regla de reconocimiento esté fundamentada en una cultura democrática en la que, a pesar de las diferencias de opinión, haya posibilidad de acuerdo en «la interpretación de aquellos componentes de tercer o cuarto nivel de la regla de reconocimiento que establecen procedimientos para resolver la controversia a favor de una sola de las partes» (Hampton, 1994: 40).

Cuando se pasa de una situación o momento constitucional a otro, no existe ninguna salvaguarda o garantía de permanencia de los principios constitucionales democráticos, en el sentido en que Rawls los define. En otras palabras, la regla de reconocimiento en un régimen democrático es incompatible con establecer un límite supraconstitucional que impida la decisión de la mayoría y, por consiguiente, del poder legislativo en el futuro. La única previsión aceptable es la precedencia de tradiciones constitucionales y reglas que explícitamente se refieren a la forma y límites que pueden adoptar los cambios fundamentales, fundadas en principios de justicia arraigados sólidamente en la experiencia histórica, la cultura política y la razón pública de un pueblo.

Como se sabe, el problema de encontrar o definir las vías legitimas para cambiar los fundamentos políticos del Estado ha ocupado a la filosofía y a la ciencia política desde sus orígenes y, notablemente, desde el fin del absolutismo y el nacimiento de la Ilustración.[14] Toda forma de imponer una garantía de «no retroceso» implica poner un candado a la decisión presente o futura de los vivos. La garantía de no retroceder es, al mismo tiempo, una obstaculización potencial de la transformación innovadora de los regímenes políticos. En otras palabras, la hipotética imposición de una restricción a la decisión colectiva para preservar los derechos fundamentales o ciertas estructuras consideradas en un momento dado «superiores» implicaría contravenir una norma primaria: el derecho soberano a la libre decisión colectiva, regido por una regla secundaria. Paradójicamente, ambos principios tienden a hacer presente una contradicción en las constituciones al dar el inevitable paso de la declaración de la soberanía en el pueblo o los ciudadanos hacia la selección de una forma de gobierno que estipula los procedimientos de control y reforma del gobierno mismo. De esta suerte, el derecho fundamental a la elección del sistema político queda restringido inevitablemente por la modalidad elegida para la selección de los gobernantes.

La única vía para apoyar la preservación de los derechos alcanzados sin cerrar el horizonte a las posibilidades de la decisión colectiva es mediante su arraigo cultural, político e institucional. Este es, a la vez, un indicador de la vigencia de esos derechos y de los procedimientos para convertirlos en una realidad palpable para los ciudadanos. Rawls señala dos medios por los cuales se afianza este arraigo: mediante la incorporación a la constitución de los derechos y libertades básicos que limitan la posibilidad de legislar contra ellos y a través de la interpretación judicial «de la fuerza constitucional de esas libertades» (Rawls, 2001: 147).