Corina Jürschik - Vergaberecht

40Selbst bei nachgewiesener grundsätzlicher Eignung haben die am Teilnahmewettbewerb beteiligten Unternehmen aber keinen Rechtsanspruch auf Beteiligung am nachfolgenden Vergabeverfahren. 74Wie aus der VgV und den Vergabeverordnungen ersichtlich, 75muss der Auftraggeber nicht allen Bewerbern, die die geforderten Nachweise beigebracht haben und die genannten Eignungsmerkmale aufweisen, eine Angebotsaufforderung zukommen lassen, sondern nur einer von der jeweiligen Verfahrensart abhängigen Mindestzahl. Darüber hinaus kann der Auftraggeber die Anzahl derjenigen, die ein Angebot abgeben können, nach oben begrenzen. Will der Auftraggeber die Zahl der Teilnehmer von vornherein begrenzen, so hat er in der Auftragsbekanntmachung die von ihm vorgesehenen objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien die vorgesehene Mindestzahlund gegebenenfalls auch die Höchstzahlan einzuladenden Bewerbern anzugeben. 76

41Der Vergabestelle steht ein Beurteilungs- und Entscheidungsspielraumbei der Aufforderung geeigneter Unternehmen zur Angebotsabgabe zu, wenn es mehr geeignete Bewerber als die in der Bekanntmachung festgesetzte Mindestanzahl gibt. Der Auftraggeber hat dann nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, wer aus dem Kreis der geeigneten Bewerber die Qualifikationskriterien seiner Ansicht nach am ehesten erfüllen wird. Er hat sich dabei von sachbezogenen Erwägungen leiten zu lassen und darf nicht willkürlich entscheiden, 77d. h. er hat insbesondere das Wettbewerbs-, Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot des § 97 Abs. 2 GWB zu beachten und hat sich an die vorgegebenen Auswahlkriterien zu halten. Dieses Ermessen steht dem Auftraggeber auch dann zu, wenn er eine Höchstzahlan einzuladenden Unternehmen nicht angegebenhat. 78Ist eine Höchstzahl angegeben, hat sich Vergabestelle aber insoweit selbst gebunden und stellt es einen Verstoß gegen das Willkürverbot und das Transparenzgebot dar, wenn die Vergabestelle die Höchstzahl überschreitet und einen weiteren Bieter zulässt. 79Von einem Ausschöpfen der Höchstzahl an Bietern kann die Vergabestelle jedoch unter Umständen mit entsprechend zu dokumentierenden Ermessenerwägungen absehen. 80

42Die Auswahlkriterienmuss der Auftraggeber zur Gewährleistung einer willkürfreien Auswahl in der Auftragsbekanntmachung mitteilen, damit sich die interessierten Unternehmen darauf einstellen können. 81Sind sachliche und nachvollziehbare Erwägungen für die Entscheidung des Auftraggebers, wie viele und welche Bewerber er zur Angebotsabgabe auffordert, nicht ersichtlich, insbesondere weder im Rahmen eines Vergabevermerks dokumentiert, noch im Verfahren dargelegt, hat der Auftraggeber sein Auswahlermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. 82

43Sofern die Zahl von Bewerbern, die die Eignungskriterien und Mindestanforderungen erfüllen, unter derin der Bekanntmachung angegebenen Mindestzahlliegt, kann der öffentliche Auftraggeber das Verfahren dennoch fortführen, indem er den oder die Bewerber einlädt, die über die geforderte Eignung verfügen. 83

44Mit der Auswahl der geeigneten Bewerber nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbes hat der Auftraggeber festgelegt, von welchen Unternehmen er Angebote erhalten will und von welchen nicht. Er kann deshalb Angebote nicht aufgeforderter Unternehmen nicht berücksichtigen und diese insbesondere nicht in die Wertung einbeziehen. 84Angebote von Bietern, die nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs nicht zur Abgabe aufgefordert wurden bzw. keinen Teilnahmeantrag gestellt haben, müssen deshalb zwingend ausgeschlossen werden bzw. dürfen nicht zu demselben Verfahren zugelassen werden. 85Die regelgerecht aufgeforderten Unternehmen haben insoweit ein Recht darauf, sich im Wettbewerb nur mit Unternehmen messen zu müssen, die zuvor die Kriterien des Teilnahmewettbewerbs durch Vorlage der geforderten Nachweise erfüllt haben und dann als geeignet ausgewählt wurden. 86

45Auch eine Änderung in der Konstellation auf Bieterseite nach Abgabe des Teilnahmeantrags, beispielsweise die Bildung einer Bietergemeinschaft 87– nicht jedoch wie aus § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB ersichtlich die Insolvenz eines Partners einer mehr als zweigliedrigen Bietergemeinschaft 88– führt zum zwingenden Ausschluss. Das gilt ebenso für den Austausch oder Wegfall eines Unterauftragnehmers auf dessen Kapazitäten sich der Bewerber im Teilnahmewettbewerb im Hinblick auf seine wirtschaftliche und finanzielle oder seine technische und berufliche Leistungsfähigkeit beruft. 89In diesem Fall kann der öffentliche Auftraggeber den Nachweis des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 GWB sowie die Nachweise für die Fachkunde und Leistungsfähigkeit i. S. d. § 122 GWB der Unterauftragnehmer auch bereits mit dem Teilnahmeantrag verlangen, andernfalls eine die Prüfung der Eignung des Bewerbers, mit der der Teilnahmewettbewerb abschließt, nicht möglich ist.

§ 120 GWBBesondere Methoden und Instrumente im Vergabeverfahren

(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers genügen.

(2) 1Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. 2Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.

(3) 1Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. 2Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

(4) 1Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). 2Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. 3Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. 4Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. 5Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.

Schrifttum: Knauff , Neues europäisches Vergabeverfahrensrecht: Dynamische Beschaffungssysteme (Dynamische elektronische Verfahren), VergabeR 2008, 615 ff.; Müller , Das dynamische elektronische Verfahren, NZBau 2011, 72 ff.; Schaller , Zentrale Beschaffungs- und Vergabestellen – Einrichtung, Aufbau, Organisation und Gestaltung, LKV 2018, 348 ff.

A.Vorbemerkungen