Corina Jürschik - Vergaberecht

18Wie im nicht offenen Verfahren, beim wettbewerblichen Dialog oder bei der Innovationspartnerschaft geht dem eigentlichen Verhandlungsverfahren der Teilnahmewettbewerbvoraus. 21Wann ein Verhandlungsverfahren mit und wann es ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden kann, ist in der VgV sowie in den Vergabeverordnungen zu entnehmen. 22

19Das Verhandlungsverfahren unterscheidet sich vom offenen bzw. nicht offenen Verfahren dadurch, dass sowohl der Leistungsgegenstand nicht bereits in der Ausschreibung in allen Einzelheiten festgeschrieben sein muss, als auch darin, dass Angebote – insbesondere auch sog. indikative Angebote – grundsätzlich abgeändert werden können, nachdem sie abgegeben worden sind. 23Nach Ablauf der Frist für den Eingang der Erstangebote beginnt ein dynamischer Prozess, in dem sich durch Verhandlungen sowohl auf Nachfrage- als auch auf Angebotsseite Veränderungen ergeben können, 24wobei über in den Vergabeunterlagen festgelegte Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien nicht verhandelt werden darf. 25Ungeachtet der durch den dynamischen Prozess eröffneten Spielräume zur Konkretisierung des Auftragsinhalts erlaubt es ein Verhandlungsverfahren aber nicht, im Ergebnis der mit den Bietern geführten Gespräche andere Leistungen zu beschaffen als mit der Auftragsbekanntmachung angekündigt wurde. Die Identität des Beschaffungsvorhabens, so wie es die Vergabestelle zum Gegenstand der Ausschreibung gemacht hat, muss vielmehr gewahrt bleiben. 26Ausgeschlossen sind somit Modifikationen, durch die der Wesenskern der Ausschreibung geändert, also der Leistungsgegenstand ausgewechselt wird. 27

20Das Verhandlungsverfahren eröffnet der Vergabestelle bei der Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung keine größeren Freiheiten als bei den anderen gem. § 119 GWB zulässigen Vergabearten, insbesondere gilt auch hier das in § 121 GWB verankerte Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, die von allen Bietern gleich zu verstehen sein muss, um vergleichbare Angebote zu erhalten. 28Die Unternehmen müssen ihre Angebote auch gemäß den von der Vergabestelle aufgestellten Anforderungen abgeben und die Vergabestelle darf einen Zuschlag nicht auf ein Angebot erteilen, das der Leistungsbeschreibung nicht entspricht. 29Legt die Vergabestelle noch im Laufe des Verhandlungsverfahrens fest, Angebotsänderungen der Bieter nicht mehr zu akzeptieren, sind hiervon abweichende Angebote zwingend auszuschließen. 30Ebenso ist es dem öffentlichen Auftraggeber verwehrt, ohne Weiteres auf Mindestanforderungen zu verzichten, die er zuvor als bindend festgelegt hat, wenn zumindest einer der Bieter sie erfüllt hat. 31

21Im Verhandlungsverfahren darf der öffentliche Auftraggeber den im Verfahren verbleibenden Bietern feste Fristen, etwa für die Überarbeitung ihrer Angebote, 32setzen. Gesetzte Fristen müssen jedoch angemessensein. 33Macht der Auftraggeber von der Befugnis, verbindliche Fristen zu setzen, Gebrauch, bindet er sich auch selbst. Er hat bei Fristüberschreitungen damit kein Ermessen, ob er Konsequenzen zieht, beispielsweise ein überarbeitetes Angebot wegen Fristüberschreitung zurückweist, oder nicht. 34Vielmehr ist die Nichtberücksichtigung wegen des Gebots der Gleichbehandlung aller Bieter zwingend. Die Vorschriften des VwVfG für eine Fristverlängerung oder für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sind weder direkt noch analog anwendbar. 35Jedoch kann sich aus § 20 VgV eine Verpflichtung ergeben, Fristen zu verlängern.

22Der Grundsatz der Chancengleichheit und des fairen Wettbewerbs um den ausgeschriebenen Auftrag gebieten es, dass kein Bieter sein Angebot im Nachhinein, d. h. nach Ablauf der vom Auftraggeber festgelegten Einreichungsfrist bzw. nach Abschluss der Verhandlungsrunden, ändern kann, 36anderenfalls ein unzulässiges Nachverhandelnvorliegt. Wird den Bietern die Nachbesserungsmöglichkeit aber in gleichem Maße gewährt, steht jedenfalls der Gleichbehandlungsgrundsatz der Fortsetzung des Verfahrens nicht entgegen. 37

23 Verhandelnim Rahmen eines Verhandlungsverfahrens heißt, dass der Auftraggeber und potentielle Auftragnehmer den Auftragsinhalt und die Auftragsbedingungen solange besprechen, bis klar ist, wie die Leistung ganz konkret beschaffen sein soll, zu welchen Bedingungen der Auftragnehmer diese liefert und grundsätzlich auch, zu welchem Preis geliefert wird. 38Ein Vertrag wird am Ende des Verhandlungsprozesses mit dem Unternehmen geschlossen, das bis zum Schluss übrig geblieben ist. Dabei kann der Verhandlungsprozess, soweit der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen hat, 39in Phasen ablaufen, nach deren jeweiligem Ende Unternehmen ausscheiden, beispielsweise weil sie technisch nicht die gewünschte Leistung erbringen können oder wollen, 40um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern.

24Hat sich der öffentliche Auftraggeber nicht in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung vorbehalten, den Auftrag auf der Grundlage der Erstangebote zu vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, 41gebietet es der Wettbewerbsgrundsatz, dass der Auftraggeber zumindest eine Verhandlungsrundedurchführt 42und dabei grundsätzlich mit mehreren Bietern verhandelt. 43Das bloße Einreichen von Angeboten erfüllt dabei noch nicht den Begriff der Verhandlung. 44Ein Anspruch auf Durchführung von mehreren Verhandlungsrunden lässt sich aus den vergaberechtlichen Bestimmungen jedoch nicht herleiten. 45Auch die Fortführung des Verhandlungsverfahrens mit dem einzig verbliebenen Bewerber konterkariert nicht das Wettbewerbsprinzip. Allein die Tatsache, dass sich für das Verhandlungsverfahren nur ein Bewerber qualifiziert, rechtfertigt deshalb auch keine Beendigung des Verfahrens. 46

25Werden Verhandlungen geführt, darf nach § 51 Abs. 2 VgV bei einer geeigneten Anzahl von Bewerbern die Zahl derjenigen, die nach einem Teilnahmewettbewerb zu Verhandlungen aufzufordern sind, nicht unter dreiliegen. Daraus folgt aber nicht, dass bis zum Ende des Verhandlungsverfahrens mit allen Interessenten weiter verhandelt werden muss. Die Vergabestelle hat vielmehr im Verhandlungsverfahren bei der Entscheidung, mit welchen Bietern sie nach Abgabe der Erstangebote Verhandlungen beginnt und zum Abschluss bringt, unter Beachtung der Wettbewerbs- und Transparenzprinzipien und des Gleichbehandlungsgebots einen Ermessensspielraum. Liegt zwischen den Angeboten etwa ein erheblicher Preisabstand, so ist es sachlich gerechtfertigt, die Nachverhandlungen mit den preisgünstigsten Bietern zu beginnen und auf diese zu beschränken. 47Der Verhandlungs- und Ausleseprozess als solcher muss aber wiederum diskriminierungsfrei und transparent verlaufen. 48

26Verhandelt der Auftraggeber mit mehreren Bietern gleichzeitig, hat er zur Sicherung eines geordneten Wettbewerbs und der Gleichbehandlung das letzte Angebot (last and final offer) der verbleibenden Bieter zeitgleich, also zu einem genau festgesetzten Termin einzuholen. 49Sollen die Bieter ihr letztes Angebotim Anschluss an eine mündliche Verhandlung abgeben, kann der Auftraggeber einen manipulationsfreien Wettbewerb dadurch sicherstellen, dass er sich die Angebote – wie in der VgV sowie in den Vergabeverordnungen vorgesehen 50– in einem verschlossenen Umschlag übergeben lässt und diese erst öffnet, wenn ihm alle Umschläge vorliegen. 51

27Unklar ist, ob im Hinblick auf die Vorgaben in der Richtlinie 52und die Regelungen in der VgV sowie in den Vergabeverordnungen für das Verhandlungsverfahren und den Wettbewerblichen Dialog 53eine Verhandlung mit einem „ Preferred Bidder“ rechtlich möglich ist, nachdem in der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens noch so viele Angebote vorliegen müssen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist. Ob dies in jedem Fall ausschließlich zu parallelen Verhandlungen zwingt und lineare Verhandlungen bei Aufrechterhaltung weiterer Angebote in einer Art „Warteschleife“ ausgeschlossen sind, ergibt sich aus den Vorschriften nicht. 54Zulässig dürfte es aber sein, jedenfalls gegen Ende des Verhandlungsprozesses einen Preferred Bidder zu benennen, mit dem die letzten Feinheiten des Vertrags verhandelt werden. 55