Corina Jürschik - Vergaberecht

B.Bevorzugte Institutionen

I.Werkstätten und Sozialunternehmen (§ 118 Abs. 1 GWB)

5§ 118 Abs. 1 GWB übernimmt Art. 20 Abs. 1 Satz 1 HS 1 VRL, Art. 24 Satz 1 HS 1 KVR sowie Art. 38 Abs. 1 HS 1 SRL und sieht in der ersten Alternativedie Möglichkeit vor, Werkstätten für Menschen mit Behinderung und Sozialunternehmen bei der Auftragsvergabe zu bevorzugen. Ein Wettbewerb findet in diesen Fällen nur noch zwischen den Werkstätten für Menschen mit Behinderung und den Sozialunternehmen statt. Die Teilnahme anderer privatwirtschaftlicher Bewerber oder Bieter ist ausgeschlossen. 4VRL und SRL nennen als benachteiligte PersonenArbeitslose, Angehörige benachteiligter Minderheiten oder auf andere Weise an den Rand der Gesellschaft gedrängte Personen. 5

6Nach der zweiten Alternativedes § 118 Abs. 1 GWB kann der öffentliche Auftraggeber bestimmen, dass der Auftrag im Rahmen eines Programms mit geschützten Beschäftigungsverhältnissen durchzuführen ist. Der Begriff „geschützte Beschäftigungsverhältnisse“ wurde insbesondere in Art. 19 VKR 2004/18/EG verwendet. Eine weitere Erläuterung lässt sich jedoch weder den Richtlinien, noch der Gesetzesbegründung entnehmen. Denkbar sind hier Programme zur Förderung des Arbeitsmarktes im Sinne der Sozialgesetzbücher.

II.Voraussetzung der Bevorzugung (§ 118 Abs. 2 GWB)

7§ 118 Abs. 2 GWB bestimmt in Umsetzung der Vorgabe des Art. 20 Abs. 1 Satz 1 HS 2 VRL, des Art. 24 Satz 1 HS 2 KVR sowie des Art. 38 Abs. 1 HS 2 SRL, als Voraussetzung für die Bevorzugung, dass mindestens 30 Prozentder in den Werkstätten oder Sozialunternehmen Beschäftigen Menschen mit Behinderung oder benachteiligte Personen sein müssen.

III.Bekanntmachung

8Die Vorgabe aus Art. 20 Abs. 2 VRL, Art. 24 Satz 2 KVR sowie Art. 38 Abs. 2 SRL, im Aufruf zum Wettbewerb auf diese Artikel Bezug zu nehmen, wird laut amtlicher Begründung zum GWB auf Verordnungsebene umgesetzt. 6Die Vergabeverordnungen nehmen zwar nicht ausdrücklich auf § 118 GWB Bezug. Jedoch ergibt sich schon aus den Anhängen der Richtlinien, dass in Vorinformationen, Auftragsbekanntmachungen oder Teilnahmebedingungen darauf hingewiesen werden muss, wenn es sich um einen Auftrag handelt, der geschützten Werkstätten vorbehalten ist oder bei dem die Ausführung nur im Rahmen von Programmen für geschützte Beschäftigungsverhältnisse erfolgen darf. 7Dementsprechend verweisen die Vergabeverordnungen unter anderem hinsichtlich Vorinformationen und Vergabebekanntmachungen auf die Durchführungsverordnung(EU) Nr. 2015/1986, die in Abschnitt III (rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben) des jeweiligen Formulars zu Ziffer III.1.5 Angaben zu vorbehaltenen Aufträgen verlangt. 8

IV.Ermessen

9Nach dem Wortlaut des § 118 Abs. 1 GWB steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Ermessenzu, ob er von der Beschränkung des Wettbewerbs über diese Vorschrift Gebrauch macht und von welcher Alternative. Der Auftraggeber wird deshalb auch zu begründen und zu dokumentieren haben, wenn er von der Möglichkeit, den Teilnehmerkreis über § 118 Abs. 1 GWB zu beschränken, keinen Gebrauch macht, obwohl genügend geeignete Werkstätten und Sozialunternehmen für eine Auftragsausführung bereit stünden.

§ 119 GWBVerfahrensarten

(1) Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen erfolgt im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren, im wettbewerblichen Dialog oder in der Innovationspartnerschaft.

(2) 1Öffentlichen Auftraggebern stehen das offene Verfahren und das nicht offene Verfahren, das stets einen Teilnahmewettbewerb erfordert, nach ihrer Wahl zur Verfügung. 2Die anderen Verfahrensarten stehen nur zur Verfügung, soweit dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist.

(3) Das offene Verfahren ist ein Verfahren, in dem der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auffordert.

(4) Das nicht offene Verfahren ist ein Verfahren, bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auswählt (Teilnahmewettbewerb), die er zur Abgabe von Angeboten auffordert.

(5) Das Verhandlungsverfahren ist ein Verfahren, bei dem sich der öffentliche Auftraggeber mit oder ohne Teilnahmewettbewerb an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren dieser Unternehmen über die Angebote zu verhandeln.

(6) 1Der wettbewerbliche Dialog ist ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge mit dem Ziel der Ermittlung und Festlegung der Mittel, mit denen die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers am besten erfüllt werden können. 2Nach einem Teilnahmewettbewerb eröffnet der öffentliche Auftraggeber mit den ausgewählten Unternehmen einen Dialog zur Erörterung aller Aspekte der Auftragsvergabe.

(7) 1Die Innovationspartnerschaft ist ein Verfahren zur Entwicklung innovativer, noch nicht auf dem Markt verfügbarer Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen und zum anschließenden Erwerb der daraus hervorgehenden Leistungen. 2Nach einem Teilnahmewettbewerb verhandelt der öffentliche Auftraggeber in mehreren Phasen mit den ausgewählten Unternehmen über die Erst- und Folgeangebote.

Schrifttum: Knauf , Das Verhältnis der nachrangigen Vergabeverfahrensarten, NZBau 2018, 134 ff.

A.Vorbemerkungen

1Die Vorschriften über die Auswahl der richtigen Verfahrensarten nach § 119 GWB i. V. m. der VgV und den Vergabeverordnungen sind bieterschützendund begründen subjektive, einforderbare Rechte i. S. v. § 97 Abs. 6 GWB. 1§ 97 Abs. 6 GWB gewährleistet ein subjektives Recht auf Einleitung und Durchführung eines nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregelten Vergabeverfahrens. Die Verletzung dieser subjektiven Rechte unterliegt der durch § 155 GWB eröffneten Nachprüfung. 2Die falsche Vergabeart kann auch der Bieter regelmäßig geltend machen, der sich an dem beanstandeten Vergabeverfahren durch die Abgabe eines Angebots beteiligt hat, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren aufgrund der Wahl der falschen Vergabeart nicht durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. 3

2Die in § 101 Abs. 6 GWB a. F. noch zusätzlich erwähnte elektronische Auktion und das dynamische elektronische Verfahren, die Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren, jedoch keine eigenständigen Verfahrensarten darstellen, finden sich jetzt in § 120 Abs. 1 und 2 GWB.