Corina Jürschik - Vergaberecht

3.Geheimerklärung und Sicherheitsmaßnahmen (§ 117 Nr. 3 GWB)

16§ 117 Nr. 3 GWB setzt Art. 15 Abs. 3 VRL und Art. 24 Abs. 3 SRL in das deutsche Recht um. Anders als noch Art. 14 VKR 2004/18/EG greifen die neuen Richtlinienvorschriften ausdrücklich das Verhältnismäßigkeitsgebot auf. Das Vergaberecht ist danach lediglich dann nicht anzuwenden, wenn ein Mitgliedstaat festgestellt hat, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden können.

17§ 117 Nr. 3 GWB übernimmt ebenso wie § 117 Nr. 1 GWB den Grundsatz der Verhältnismäßigkeitsowie das Abwägungserfordernis. 22Als Beispiel für weniger einschneidenden Maßnahmenführt die Vorschrift wie in § 117 Nr. 1 GWB Anforderungen an, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der von dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung gestellten Informationen abzielen. 23

18Nachdem § 117 Nr. 3 GWB ausdrücklich die Vergabe unddie Ausführung des Auftrags anspricht, kann der öffentliche Auftraggeber auch dann nicht von einem Wettbewerb absehen, wenn ausschließlich das Ausführungsstadiumvon einer Geheimerklärung oder besonderen Sicherheitsmaßnahmen betroffenist, die Vergabe an sich aber ohne Gefährdung der zu schützenden Sicherheitsinteressen durchgeführt werden kann. Muss beispielsweise ein bauausführendes Unternehmen erst im Ausführungsstadium einen militärischen Sicherheitsbereich betreten, besteht im Hinblick auf die geforderte enge Auslegung der Ausnahmevorschriften kein Grund, den Auftrag nicht im Wettbewerb zu vergeben.

19§ 117 Nr. 3 GWB übernimmt im Wesentlichen den Wortlaut des § 100 Abs. 8 Nr. 1 und 2 GWB a. F.

20 a) Geheimerklärung.Der Ausnahmetatbestand der Geheimerklärung umschreibt die Möglichkeit, Aufträge zum Schutz betroffener Sicherheitsbelange verschlossen zu halten. Anders als § 100 Abs. 8 Nr. 1 GWB a. F. führt § 117 Nr. 3 GWB nicht mehr ausdrücklich an, dass die Geheimerklärungmit „den inländischen Rechts- und Verwaltungsvorschriften“ übereinstimmen muss.

21Grundlage für eine Geheimerklärung in Deutschland ist das Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes ( Sicherheitsüberprüfungsgesetz– SÜG) vom 20.4.1994 24und die darauf beruhende Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum materiellen und organisatorischen Schutz von Verschlusssachen ( VS-Anweisung– VSA) 25. Weder das SÜG noch die VSA sehen jedoch ein bestimmtes Verfahren vor, in welchem die Geheimerklärung zu erfolgen hat. Es wird lediglich geregelt, dass die Einstufung von einer „amtlichen Stelle“ oder auf deren Veranlassung erfolgen muss (§ 4 Abs. 1 SÜG, § 5 Abs. 1 VSA). Amtliche Stelle ist diejenige Stelle, die eine Verschlusssache herausgegeben hat. Diese kann – muss aber nicht – identisch mit der Vergabestelle sein. 26

22Die Grade der Geheimhaltunglassen sich § 4 Abs. 2 SÜG entnehmen. Abhängig von ihrer Schutzbedürftigkeit können geheimhaltungsbedürftige Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse („ Verschlusssachen„ 27), unabhängig von ihrer Darstellungsform als STRENG GEHEIM, GEHEIM, VS – VERTRAULICH oder VS – NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH eingestuft werden. Verschlusssachen sind beispielsweise GEHEIM, wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder ihrer Länder gefährden oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen kann (§ 4 Abs. 1, 2 Nr. 2 SÜG). Für Verschlusssachen i. S. d. § 104 GWB ist die besondere Ausnahme in § 145 GWB einschlägig.

23Die Geheimerklärung i. S. d. § 117 Nr. 3 GWB knüpft zwar nicht an die Geheimhaltungsgrade des SÜG, sondern an Art. 15 Abs. 3 VRL und Art. 24 Abs. 3 SRL an, die keine Einschränkungen hinsichtlich des Geheimhaltungsgrades vorsehen. 28Die Einstufung als VS – NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH wird aber dennoch für eine Ausnahme über § 117 Nr. 3 GWB noch nicht genügen, was sich auch daran zeigt, dass nur die Vergabe von Aufträgen mit einer Einstufung VS – Vertraulich und höher die Teilnahme an der Geheimschutzbetreuungdes Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie voraussetzt. 29

24Auf die Frage, ob die Beschaffungsabsicht oder das Projekt als solches öffentlich bekanntist, kommt es für die Berechtigung einer Geheimerklärung nicht an. 30Zu beachten ist aber auch hier, dass ein Geheimhaltungserfordernis allein unter Umständen nicht von einer Auftragsvergabe in einem Ausschreibungsverfahren befreit. 31

25 b) Besondere Sicherheitsmaßnahmen .Die Entscheidung, ob die Vergabe und die Ausführung eines Auftrags besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern sowie die Bestimmung solcher Sicherheitsanforderungen obliegt den zuständigen staatlichen Stellen. 32Es ist deshalb für die Erfüllung des Ausnahmetatbestands nicht ausreichend, dass besondere Sicherheitsmaßnahmen nur nach den Vorgaben der jeweils vergebenden Stelle zur Anwendung kommen. Erforderlich ist schon nach dem Wortlaut, dass diese Maßnahmen durch Rechts- und Verwaltungsvorschriftenvorgegeben sein müssen. 33

26Der deutsche Gesetzgeber hat durch das Sicherheitsüberprüfungsgesetz ( SÜG) besondere Sicherheitsmaßnahmen vorgeschrieben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SÜG ist eine Person, die mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit betraut werden soll, vorher einer Sicherheitsüberprüfung zu unterziehen. Eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit nach dem SÜG übt unter anderen derjenige aus, der an einer sicherheitsempfindlichen Stelle innerhalb einer lebens- oder verteidigungswichtigen Einrichtung oder innerhalb einer besonders sicherheitsempfindlichen Stelle des Geschäftsbereichs des Bundesministeriums der Verteidigung („ Militärischer Sicherheitsbereich“) beschäftigt ist oder werden soll (vorbeugender personeller Sabotageschutz, § 1 Abs. 4 SÜG) oder sich potenziell Zugang zu Verschlusssachen 34verschaffen kann. Der Zugang zu Verschlusssachen VS – NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH stellt noch keine sicherheitsempfindliche Tätigkeit dar (§ 1 Abs. 2 SÜG). 35 Lebenswichtigsind solche Einrichtungen, die für das Funktionieren des Gemeinwesens unverzichtbar sind und deren Beeinträchtigung erhebliche Unruhe in großen Teilen der Bevölkerung und somit Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung entstehen lassen würden (§ 1 Abs. 5 Nr. 1 SÜG).

27§ 7 SÜG nennt die Arten der Sicherheitsüberprüfung, deren Voraussetzungen entsprechend der vorgesehenen sicherheitsempfindlichen Tätigkeit in den §§ 8 bis 10 SÜG beschrieben sind. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist nach dem Wortlaut der Vorschriften die jeweilige Sicherheitsüberprüfung grundsätzlich durchzuführen. Im Rahmen der einfachen Sicherheitsüberprüfung kann aber die zuständige Stelle bei Tätigkeiten in einem Sicherheitsbereich von der Sicherheitsüberprüfung absehen, wenn Art oder Dauer der Tätigkeit dies zulassen (§ 8 Abs. 2 SÜG). Außerdem kann die zuständige Stelle im Einzelfall abhängig von der Art und Dauer der Tätigkeit statt der erweiterten Sicherheitsüberprüfung eine niedrigere Stufe wählen. Die zuständige Stelle hat hier einen Ermessensspielraum. 36

28Nachdem das SÜG an die Tätigkeit anknüpft, sind dem SÜG nicht nur solche Personen unterworfen, die in einem Anstellungsverhältnis zur Behörde stehen oder zu ihr in ein Anstellungsverhältnis treten wollen. Ihrem Zweck entsprechend sind die Bestimmungen des Gesetzes ebenfalls anzuwenden, wenn eine Behörde einer Person sicherheitsempfindliche Tätigkeiten zuweisen oder übertragen(§ 3 Abs. 1 Nr. 1 SÜG) oder wenn sie eine Verschlusssache an eine nicht-öffentliche Stelle weitergeben will (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 SÜG). Beispielsweise ist die Objektplanung für das Neubauprojekt des Bundesnachrichtendienstes als sicherheitsempfindlich i. S. v. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SÜG eingestuft worden, nachdem die Planer schon mit den Auslobungsunterlagen Zugang zu geheimen Tatsachen hatten und ihre Tätigkeit darüber hinaus den (weiteren) geheim zu haltenden Gegenstand der Objektplanung des Neubauvorhabens des Bundesnachrichtendienstes hervorbringen sollte. Die Planer waren deshalb denselben Sicherheitsanforderungen – und zwar einer erweiterten Sicherheitsüberprüfung nach § 10 Nr. 2, 3 und § 12 SÜG – zu unterwerfen, denen nach dem SÜG auch die Bediensteten des Bundesnachrichtendienstes zu unterziehen sind. 37