Corina Jürschik - Vergaberecht

39Nach Art. 2 lit. a, c und d der Richtlinie 2002/21/EG 48werden „ elektronische Kommunikationsnetze“ definiert als Übertragungssysteme und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitige Ressourcen – einschließlich der nicht aktiven Netzbestandteile – die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische oder andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetze, feste (leitungs- und paketvermittelte, einschließlich Internet) und mobile terrestrische Netze, Stromleitungssysteme, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netze für Hör- und Fernsehfunk sowie Kabelfernsehnetze, unabhängig von der Art der übertragenen Informationen. „ Elektronische Kommunikationsdienste“ sind gewöhnlich gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen, einschließlich Telekom­munikations- und Übertragungsdienste in Rundfunknetzen, jedoch ausgenommen Dienste, die Inhalte über elektronische Kommunikationsnetze und -dienste anbieten oder eine redaktionelle Kontrolle über sie ausüben; nicht dazu gehören die Dienste der Informationsgesellschaft i. S. v. Art. 1 der Richtlinie 98/34/EG, 49die nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen. Ein „ öffentliches Kommunikationsnetz“ ist ein elektronisches Kommunikationsnetz, das ganz oder überwiegend der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste dient, die die Übertragung von Informationen zwischen Netzabschlusspunkten ermöglichen.

40Nachdem es sich um Aufträge im Zusammenhang mit öffentlich zugänglichen Kommunikationsnetzen oder -diensten handeln muss, fallen beispielsweise Beschaffungen im Zusammenhang mit dem nur für die Sicherheitsbehörden zugänglichen BOS-Digitalfunknicht unter diesen Ausnahmetatbestand. Die Zurverfügungstellung von Übertragungskapazitätenan öffentliche Auftraggeber, mit denen diese Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit bereitstellen, wird dagegen von der Ausnahme erfasst.

41In den Ausnahmebereich fallende Beschaffungen müssen dem „ hauptsächlichen Zweck“ dienen, die Bereitstellung entsprechender Netze oder Dienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Das heißt, es muss sich um unmittelbar auf die Bereitstellung entsprechender Netze oder Dienste gerichtete Beschaffungen handeln, wie beispielsweise die Errichtung eines Breitbandinfrastrukturnetzes. 50

42Für eine „ Bereitstellung“ im Sinne der Ausnahme genügt es nicht, dass der Auftraggeber dafür rechtliche Vorgaben in einem Vertrag macht. 51Entscheidend ist vielmehr, dass ein unmittelbarer Zugriffauf den Kommunikationsdienst erfolgt. Das Erfordernis des „unmittelbaren Zugriffs“ auf das Kommunikationsnetz oder den Kommunikationsdienst schließt es aber nicht aus, dass sich der Betreiber/Bereitsteller Dritter zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient. Denn gerade die Beschaffung solcher Dienstleistungen, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder die Bereitstellung eines Kommunikationsdienstes für die Öffentlichkeit zu ermöglichen, ist Gegenstand der Regelung in § 116 Abs. 2 GWB. 52

§ 117 GWBBesondere Ausnahmen für Vergaben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen

Bei öffentlichen Aufträgen und Wettbewerben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge zu sein, ist dieser Teil nicht anzuwenden,

1. soweit der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden kann, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung stellt,

2. soweit die Voraussetzungen des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllt sind,

3. wenn die Vergabe und die Ausführung des Auftrags für geheim erklärt werden oder nach den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern; Voraussetzung hierfür ist eine Feststellung darüber, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden können, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen,

4. wenn der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, die Vergabe oder Durchführung nach anderen Vergabeverfahren vorzunehmen, die festgelegt sind durch

a) eine im Einklang mit den EU-Verträgen geschlossene internationale Übereinkunft oder Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, oder ihren Untereinheiten über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für ein von den Unterzeichnern gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt,

b) eine internationale Übereinkunft oder Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen, die Unternehmen betrifft, die ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder einem Staat haben, der nicht Vertragspartei des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums ist, oder

c) eine internationale Organisation oder

5. 1wenn der öffentliche Auftraggeber gemäß den Vergaberegeln einer internationalen Organisation oder internationalen Finanzierungseinrichtung einen öffentlichen Auftrag vergibt oder einen Wettbewerb ausrichtet und ­dieser öffentliche Auftrag oder Wettbewerb vollständig durch diese Organisation oder Einrichtung finanziert wird. 2Im Falle einer überwiegenden Kofinanzierung durch eine internationale Organisation oder eine internationale Finanzierungseinrichtung einigen sich die Parteien auf die anwendbaren Vergabeverfahren.

Schrifttum: Herrmann/Polster , Die Vergabe von sicherheitsrelevanten Aufträgen, NVwZ 2010, 341 ff.; Hölzl , Anmerkung zu OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 376 ff.; Mösinger/Juraschek , Keine Flucht in Sicherheitsinteressen!; NZBau 2019, 93 ff.; Noch , Anmerkung zu OLG Dresden, VergabeR 2010, 93 ff.

A.Vorbemerkungen