Corina Jürschik - Vergaberecht

24„ Dienstleistungen der Zentralbanken“ sind die im BBankG geregelten Dienstleistungen, die die Deutsche Bundesbank und ihre Hauptgeschäftsstellen (§ 8 BBankG) für öffentliche Auftraggeber erbringen.

25Dienstleistungen der Zentralbankensowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität (EFSF) und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM) durchgeführte Transaktionen sind schon nach dem Wortlaut der Vorschrift von der Anwendung des vierten Teils des GWB ausgeschlossen, nicht jedoch Aufträge, die die Zentralbanken selbst erteilen. Dagegen stellt sich bei den Finanzinstrumenten die Frage, wann Dienstleistungen noch „ im Zusammenhang“ und damit ohne Anwendung des Vergaberechts beauftragt werden und wann dies nicht mehr der Fall ist. Verträge über Emission, Verkauf, Ankauf oder Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten sind jedenfalls als Kern der Ausnahmevorschrift von dieser erfasst. Als ihm Zusammenhang stehend werden aber auch die Dienstleistungen angesehen werden können, die Beispielsweise der Emission von Wertpapieren dienen, wie die Erstellung eines Emissionsprospektes.

26Hinsichtlich der Auftragserteilung zur Vermittlung eines US Cross-Border-Leasing- Vertragsfür Einrichtungen einer Stadtentwässerung (Arrangeurvertrag) wurde im Hinblick auf ein besonderes kapitalmarktbezogenes Vertrauensverhältnis angenommen, dass dieser als Vertrag über eine „andere Finanzdienstleistung“ den Ausnahmetatbestand des § 100a Abs. 2 Nr. 2 GWB a. F. erfüllte. 31

27Finanzdienstleistungen, die gleichlaufend, vorangehend oder im Anschluss an einen Vertrag über den Erwerb oder die Anmietung von Grundstückenoder bestehenden Gebäuden – gleich in welcher Form – erbracht werden, fallen weder unter den Ausnahmetatbestand des § 116 Abs. 1 Nr. 4 GWB noch unter den des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB.

V.Kredite und Darlehen (§ 116 Abs. 1 Nr. 5 GWB)

28§ 116 Abs. 1 Nr. 5 GWB regelt eine neue Ausnahme vom Anwendungsbereich des Vergaberechts für Kredite und Darlehen und zwar unabhängig davon, ob sie mit der Ausgabe von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder mit anderen diese betreffenden Transaktionen im Zusammenhang stehen oder nicht. 32§ 116 Abs. 1 Nr. 5 GWB dient der Umsetzung von Art. 10 lit. f VRL. Die Ausnahme für Kredite und Darlehenist entsprechend in Art. 10 Abs. 8 lit. f KVR und Art. 21 lit. e SRL enthalten. Insofern verweisen § 137 Nr. 5 GWB und § 149 Nr. 5 GWB auf die Ausnahme des § 116 Abs. 1 Nr. 5 GWB. 33

29Der Begriff des „Kredits“ ist in § 19 und 21 KWG definiert und geht weiter als der Begriff des „Darlehens“. Er umfasst auch andere Formen, da er neben Geldforderungen beispielsweise Akzeptkredite, Avalkredite und Diskontkredite umfasst. 34

30Die Vorschrift stellt im Ergebnis die Kapitalbeschaffung des öffentlichen Auftraggebers von den Regeln des vierten Teils des GWB frei. Leasingmodelle, die zwar auch eine Darlehenskomponente enthalten, unterfallen deshalb der Ausnahmevorschrift jedenfalls dann nicht, wenn die Finanzierungskomponente nicht im Vordergrund steht. 35

VI.Aufträge an andere öffentliche Auftraggeber (§ 116 Abs. 1 Nr. 6)

31§ 116 Abs. 1 Nr. 6 GWB dient der Umsetzung von Art. 11 VRL und entspricht dem § 100a Abs. 3 GWB a. F. Die Ausnahmeregelung betrifft Fälle, in denen ein bestimmter öffentlicher Auftraggeber oder ein Verbund von öffentlichen Auftraggebern der einzige Anbieter einer bestimmten Dienstleistung sein kann, da er für deren Erbringung ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes und mit den Vorschriften des AEUV in Einklang stehendes ausschließliches Recht besitzt. 36

32Die Ausnahme setzt voraus, dass es sich bei dem Auftragnehmer um eine Person handelt, die selbst die Voraussetzungen des § 99 Nr. 1, 2 oder 3 GWB erfüllt. Als Leistungserbringer erfasst sind damit die Gebietskörperschaften und ihre Sondervermögen (§ 99 Nr. 1 GWB), die juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB sowie die Verbände i. S. d. § 99 Nr. 3 GWB. Zudem muss diese Person ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung, vergleichbar mit einem Monopol haben. In diesem Fall wäre eine Ausschreibung sinnlos, da ohnehin nur der Monopolist den Zuschlag erhalten könnte. 37

33Das ausschließliche Recht zur Leistungserbringung muss auf einem Gesetz oder einer Verordnung beruhen. Die Begründung durch einen Rechtsakt anderer Art, wie beispielsweise durch einen Verwaltungsakt, durch einen Vertrag oder eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung, genügt diesem Erfordernis nicht. 38Deshalb ergibt sich beispielsweise auch aus den für verbindlich erklärten Vorgaben der Abfallwirtschaftspläne kein Recht auf Erbringung der betreffenden Abfallbeseitigungsleistungen in diesem Sinne. Die Rechtswirkungen der Abfallwirtschaftspläne erschöpfen sich in der Verpflichtung des Abfallbeseitigungspflichtigen, den Abfall in den im Abfallwirtschaftsplanverbindlich vorgegebenen Anlagen zu entsorgen. Der Plan räumt daneben nicht – wie es für § 116 Abs. 1 Nr. 6 GWB erforderlich wäre – dem Betreiber der Abfallbeseitigungsanlage ein ausschließliches Recht auf die Erbringung der Abfallentsorgungsleistung ein. 39

34Hinzu kommt, dass das ausschließliche Recht dem Leistungserbringer schon vor der Auftragserteilungzustehen muss und als Grundlage nicht erst diejenige Vereinbarung in Betracht kommt, mit der der Dienstleister beauftragt wird 40und dass dieses Recht mit dem AEUV vereinbar sein muss. 41

35Die Einräumung eines ausschließlichen Rechts muss daher in erster Linie der Erfüllung von im Allgemeinen Interesse liegenden Aufgabendienen und die Aufgabe muss durch das Angebot privater Dienstleistungen möglicherweise nicht in dem Maß erfüllbar sein, wie es aus im Allgemeininteresse liegenden Gründen für erforderlich gehalten wird. Der Anwendungsbereich der Ausnahmevorschriften ist damit eng begrenzt. Jedoch kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der Beauftragung des anderen Auftraggebers um eine delegierende oder mandatierende Aufgabenübertragunghandelt. 42

36Zu beachten ist schließlich, dass die Regelung mit der Einschränkung im zweiten Halbsatz nicht aussagt, dass als „öffentliche Auftraggeber“ zu qualifizierende Stellen einander vergaberechtsfrei beliebige Dienstleistungen gegen Entgelt erbringen dürften. Dies ergibt sich schon aus § 108 GWB, der die Ausnahmen vom Vergaberecht bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit regelt.

37Die deutsche Umsetzung der Richtlinien weicht von Art. 22 SRL bzw. Art. 11 VRL insoweit ab, als die Richtlinientexte neben den Rechtsvorschriften auch Verwaltungsvorschriften für das Monopol gelten lassen. Wegen dieser zulässigen Verschärfung im GWB greift der Ausnahmetatbestand nicht ein, wenn das ausschließliche Recht zur Erbringung der Leistung lediglich auf einer einfachen Verwaltungsvorschrift oder einer kommunalen Satzung beruht. 43Gegenüber § 100 lit. g GWB a. F. wird klargestellt, dass der Ausnahmetatbestand entsprechend den Richtlinien allein auf öffentliche DienstleistungsaufträgeAnwendung findet, nicht aber auf die Vergabe von Bauleistungen oder Warenlieferungen.

VII.Elektronische Kommunikationsnetze, -dienste (§ 116 Abs. 2 GWB)

38§ 116 Abs. 2 GWB dient der Umsetzung von Art. 8 Abs. 2 VRL und entspricht dem § 100a Abs. 4 GWB a. F. Die Begriffe „öffentliches Kommunikationsnetz“ und „elektronischer Kommunikationsdienst“ sind gem. Art. 8 VRL entsprechend den Definitionen der Richtlinie 2002/21/EG 44auszulegen. Dabei kann es sich zum Beispiel um öffentliche Kommunikationsnetze i. S. d. § 3 Nr. 16a TKG oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste i. S. d. § 3 Nr. 17a des TKG handeln. 45Gemäß § 116 Abs. 2 GWB werden Aufträge mit dem hauptsächlichen Zweck, dem öffentlichen Auftraggeber das Anbieten von elektronischen Kommunikationsleistungen für die Öffentlichkeitzu ermöglichen, nicht vom vierten Teil des GWB erfasst. Die Bereichsausnahme greift nur, wenn der öffentliche Auftraggeber selbst der tatsächliche ­Betreiber bzw. Bereitsteller des Kommunikationsnetzes bzw. Kommunikationsdienstes ist. 46Ob der Betrieb des öffentlichen Kommunikationsnetzes im Wettbewerb mit Dritten steht, ist für die Anwendung der Ausnahmevorschrift dagegen ohne Belang. 47