Corina Jürschik - Vergaberecht

a) die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und

b) die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,

3. den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden,

4. finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen,

5. Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder

6. Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.

Schrifttum: Hattenhauer/Butzert , Auftragsvergabe im Wissenschaftsbetrieb aus vergaberechtlicher Sicht, VergabeR 2017, 580 (583).

A.Vorbemerkungen

1§ 116 GWB enthält besondere Ausnahmen für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und die Ausrichtung von Wettbewerben. Bislang waren diese Ausnahmen in den §§ 100 Abs. 4 Nr. 2 und 100a Abs. 2 bis 4 GWB a. F. geregelt. Als eigenständige Regelungen neu sind die Rechtsdienstleistungen in § 116 Abs. 1 Nr. 1 GWB sowie die gesonderte Erwähnung von Krediten und Darlehen in § 116 Abs. 1 Nr. 5 GWB. Wie alle Ausnahmen sind auch die besonderen Ausnahmen des § 116 GWB eng auszulegen. 1

§ 116 Abs. 1 GWB dient im Wesentlichen der Umsetzung von Art. 10 VRL. Sofern die in § 116 GWB genannten Ausnahmen auch auf die besonderen Bereiche des Abschnitts 3 (§§ 136 ff. GWB) anwendbar sind, wird in den §§ 137, 145 und 150 GWB auf die jeweiligen Ausnahmen des § 116 GWB verwiesen. 2

B.Besondere Ausnahmen vom Anwendungsbereich

I.Rechtsdienstleistungen (§ 116 Abs. 1 Nr. 1 GWB)

2§ 116 Abs. 1 Nr. 1 GWB enthält eine Ausnahme für bestimmte Rechtsdienstleistungenund dient der Umsetzung von Art. 10 lit. d VRL. Entsprechende Ausnahmen finden sich ebenfalls in Art. 10 Abs. 8 lit. d KVR sowie Art. 21 lit. c SRL. Als Grund für die Ausnahme wird genannt, dass solche Rechtsdienstleistungen in der Regel durch Organisationen oder Personen erbracht werden, deren Bestellung oder Auswahl in einer Art und Weise erfolgt, die sich nicht nach Vergabevorschriften für öffentliche Aufträge richten kann, wie beispielsweise bei der Ernennung von Staatsanwälten in einigen Mitgliedstaaten. Diese Rechtsdienstleistungen sollten daher vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen werden. 3§ 137 Nr. 1 und § 149 Nr. 1 GWB verweisen insofern auf die Ausnahme für Rechtsdienstleistungen i. S. d. § 116 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Die VSVR enthält keine Ausnahme für Rechtsdienstleistungen. Die besonderen Ausnahmen für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind in § 145 GWB geregelt.

3§ 116 Abs. 1 Nr. 1 GWB sieht keine generelle Ausnahmefür Rechtsdienstleistungen vor, sondern beschränkt die Ausnahme auf die in lit. a bis e genannten Fälle. Im Wesentlichen betrifft dies Rechtsdienstleistungen, die von gerichtlich bestellten Dienstleistern erbracht werden, die die anwaltliche Vertretung von Mandanten in Gerichts- oder Verwaltungsverfahren betreffen, durch Notare erbracht werden müssen oder mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind. Für die Vergabe von sonstigen Rechtsdienstleistungen, die nicht unter die Ausnahme des § 116 Abs. 1 Nr. 1 GWB fallen, kommt nicht das allgemeine Vergabeverfahren zur Anwendung, sondern das vereinfachte Verfahren i. S. d. § 130 GWB, für das der höhere Schwellenwert von EUR 750.000 gilt. 4§ 130 GWB verweist hierzu auf Anhang XIV der VRL, in dem die Dienstleistungen im juristischen Bereich erfasst sind, sofern sie nicht nach Art. 10 lit. d VRL, also nach § 116 Abs. 1 Nr. 1 GWB vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgeschlossen sind.

1.Vertretung durch einen Rechtsanwalt (§ 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GWB)

4§ 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GWB betrifft die anwaltliche Vertretung sowohl in Gerichts- oder Verwaltungsverfahren(lit. aa) als auch in Schiedsgerichts- oder Streitbeilegungsverfahren(lit. bb). Solche Dienstleistungen eines Rechtsanwalts lassen sich nur im Rahmen einer von höchstmöglicher Vertraulichkeit geprägten persönlichen Beziehung zwischen dem Anwalt und seinem Mandanten erbringen. 5Der Umfang der anwaltlichen Vertretung ergibt sich dabei aus dem jeweiligen Mandatsvertrag und kann fallspezifisch variieren. Unerheblich ist dabei, ob die anwaltliche Vertretung in Deutschland, anderen EU-Mitgliedstaaten, Drittstaaten oder vor internationalen Organisationen und Einrichtungen stattfindet. § 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GWB findet auch im Falle der Beiordnung des Rechtsanwalts durch das Gericht Anwendung. Entscheidend für die Ausnahme ist, dass das jeweilige Gerichts- bzw. Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren begonnen hat. Die rein vorbereitende Beratung im Hinblick auf spätere Gerichts- oder Verwaltungsverfahren ist gesondert in § 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GWB geregelt. 6