Corina Jürschik - Vergaberecht

I.Sektorentätigkeit (§ 112 Abs. 1 und 2 GWB)

4§ 112 Abs. 1 GWB dient der Umsetzung von Art. 6 und 26 SRL. Die Vorschrift regelt die Abgrenzung der anzuwendenden Vorschriften bei der Vergabe von Aufträgen, die neben einer Sektorentätigkeit zumindest eine weitere Tätigkeitumfassen, die entweder dem Anwendungsbereich der KVR, VRL oder der Richtlinie 2009/81/EG (Verteidigungsvergaberichtlinie) unterfallen oder außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Richtlinien liegen. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Abgrenzungsvorschrift ist nur, dass eine der Tätigkeiten eine Sektorentätigkeiti. S. d. § 102 GWB ist.

5Von § 112 Abs. 1 GWB erfasste Aufträge dürfen grundsätzlich entweder nach der jeweiligen Tätigkeit getrennt oder als Gesamtauftrag vergeben werden. Wie im Rahmen des § 111 Abs. 1 GWB steht dem Auftraggeber insoweit ein Wahlrechtzu. Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber für eine getrennte Auftragsvergabebestimmen sich die anwendbaren vergaberechtlichen Vorschriften nach den Merkmalen der jeweils betroffenen Tätigkeit (§ 112 Abs. 2 GWB).

II.Gesamtauftrag (§ 112 Abs. 3 GWB)

6§ 112 Abs. 3 Satz 1 GWB bestimmt, dass – mit Ausnahme des Sonderfalls in § 112 Abs. 3 Satz 2 GWB – die Vergabe eines Gesamtauftrags, der neben einer Sektorentätigkeit noch mindestens eine weitere Tätigkeit umfasst, denjenigen Bestimmungen unterliegt, die für die Tätigkeit gelten, für die der Auftrag hauptsächlich bestimmtist. Wie aus § 112 Abs. 5 GWB ersichtlich kommt es hier auf eine objektive Feststellungan. In Erwägungsgrund (16) der SRL wird dazu erläutert, dass die Ermittlung der Tätigkeit, auf die der Auftrag in erster Linie abzielt, auf einer Analyse der Erfordernisseberuhen kann, zu deren Erfüllung der betreffende Auftrag vergeben werden soll, die vom Auftraggeber durchgeführt wird, um den Auftragswert zu veranschlagen und die Auftragsunterlagen zu erstellen. Danach muss der Auftragswert bei der Ermittlung der hauptsächlichen Bestimmung jedenfalls berücksichtigt werden. Im Übrigen wird man jedoch auf die Grundsätze zur Ermittlung des Hauptgegenstandeseines Auftrages i. S. d. § 110 Abs. 1 GWB zurückgreifen können. 4

7§ 112 Abs. 3 Satz 2 GWB entspricht inhaltlich Art. 26 Abs. 2 SRL und dient dessen Umsetzung. Die Vorschrift betrifft die Vergabe eines Gesamtauftrags, der sowohl für eine Sektorentätigkeit als auch für eine Tätigkeit bestimmt ist, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfasst. Die Vorschrift verweist zur Bestimmung der anwendbaren Vergaberegeln dem Grunde nach auf § 111 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 GWB. 5Danach kann der öffentliche Auftraggeber den Gesamtauftrag bei objektiv rechtfertigenden Gründenohne Anwendung des vierten Teils des GWB vergeben (§ 111 Abs. 3 Nr. 1 GWB 6) bzw. nach den Vorschriften über die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen vergeben (§ 111 Abs. 3 Nr. 1 GWB 7).

III.Umgehungsverbot (§ 112 Abs. 4 GWB)

8§ 112 Abs. 4 GWB setzt Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 und Art. 26 Abs. 2 UAbs. 3 SRL sowie Art. 22 Abs. 1 UAbs. 3 und Art. 23 Abs. 2 UAbs. 3 KVR um. Die Regelung stellt klar, dass die Entscheidung einen Gesamtauftrag oder getrennte Aufträge zu vergeben, nicht zur Umgehungder Vorschriften des vierten Teils des GWB genutzt werden darf. 8

IV.Objektive Unmöglichkeit (§ 112 Abs. 5 GWB)

9§ 112 Abs. 5 GWB setzt Art. 6 Abs. 3 SRL um. Die Vorschrift regelt den Fall, dass bei der Vergabe eines Gesamtauftrags für verschiedene Tätigkeiten nicht objektiv feststellbarist, welcher Tätigkeit der Gesamtauftrag hauptsächlich dienen soll. Die Nummern 1, 2 und 3 bestimmen für einen solchen Fall die anwendbaren Vorschriften für unterschiedliche Tätigkeitskombinationen, 9wobei den strengeren Vorschriften der Vorrang eingeräumt wird.

1.Vorrang der öffentlichen Auftragsvergabe (§ 112 Abs. 5 Nr. 1 GWB)

10§ 112 Abs. 5 Nr. 1 GWB sieht vor, dass der Gesamtauftrag nach den Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträgedurch öffentliche Auftraggeber vergeben wird, wenn ein Auftrag nicht nur für eine Sektorentätigkeit, sondern darüber hinaus für eine weitere Tätigkeit bestimmt ist, die für sich genommen unter die Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber fallen würde. 10

2.Vorrang der Sektorenauftragsvergabe (§ 112 Abs. 5 Nr. 2 und Nr. 3 GWB)

11§ 112 Abs. 5 Nr. 2 und Nr. 3 GWB bestimmen, dass der Gesamtauftrag nach den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Sektorenbereich(Trinkwasser-, Energieversorgung, Verkehr) vergeben wird, wenn eine solche weitere Tätigkeit für sich genommen entweder unter die Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen fallen (Nr. 2) oder weder den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber noch den Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen unterfallen würde (Nr. 3). 11

V.Mehrere Tätigkeiten bei Konzessionen (§ 112 Abs. 6 GWB)

12§ 112 Abs. 6 GWB dient der Umsetzung von Art. 22 und 23 KVR. Die Vorschrift regelt die Abgrenzung der anzuwendenden Vorschriften bei der Vergabe von Konzessionen, die neben einer Sektorentätigkeit (§ 102 GWB) zumindest eine weitere Tätigkeit umfassen, die entweder dem Anwendungsbereich der VRL oder der Richtlinie 2009/81/EG unterfallen oder außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Richtlinien liegen. Für den Fall, dass sich objektiv feststellenlässt, für welche Tätigkeit die Konzession hauptsächlich bestimmtist, wird § 112 Abs. 1 bis 4 GWB für entsprechend anwendbar erklärt, nachdem die in § 112 Abs. 1 GWB umgesetzten Art. 6 und 26 SRL inhaltlich weitgehend den Art. 22 und 23 KVR entsprechen.

13Lediglich im Hinblick auf die Vergabe von Gesamtkonzessionen für mehrere Tätigkeiten, bei denen es objektiv unmöglichist, zu bestimmen, für welche Tätigkeit sie hauptsächlich vorgesehen sind, sieht Art. 22 Abs. 3 KVR abweichende Regelungen vor, die in § 112 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 bis 3 GWB umgesetzt sind. 12Auch hier wird den strengeren Vorschriften der Vorrang eingeräumt.

1.Vorrang der Konzessionsvergabe durch öffentliche Auftraggeber (§ 112 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 GWB)

14§ 112 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 GWB dient der Umsetzung von Art. 22 Abs. 3 lit. a KVR. Die Vorschrift sieht vor, dass die Vergabe einer Gesamtkonzession, die sowohl für eine Tätigkeit, die für sich genommen in den Anwendungsbereich der Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber i. S. d. Nr. 2 (öffentlich-rechtlich organisierte oder beherrschte Sektorenauftraggeber) und Nr. 3 (privatrechtlich organisierte Sektorenauftraggeber) des § 101 Abs. 1 GWB fallen würde, als auch für eine Tätigkeit bestimmt ist, die für sich genommen in den Anwendungsbereich der Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber i. S. d. § 101 Abs. 1 Nr. 1 GWB (öffentliche Auftraggeber gem. § 99 Nr. 1 bis 3 GWB) fallen würde, nach letzteren Bestimmungen vergeben wird. 13

2.Vorrang der öffentlichen Auftragsvergabe (§ 112 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 GWB)

15§ 112 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 GWB dient der Umsetzung von Art. 22 Abs. 3 lit. b KVR. Die Vorschrift bestimmt, dass die Vergabe einer Gesamtkonzession nach den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber erfolgt, wenn eine der Tätigkeiten, für die die Konzession bestimmt ist, diesen Vorschriften unterliegt. 14

3.Vorrang der Konzessionsvergabe (§ 112 Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 GWB)

16§ 112 Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 GWB dient der Umsetzung von Art. 22 Abs. 3 lit. b KVR. Die Vorschrift stellt klar, dass die Vergabe einer Gesamtkonzession nach den Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen erfolgt, wenn eine der Tätigkeiten, für die sie bestimmt ist, weder diesen Vorschriften noch den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber oder den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich der Trinkwasser- oder Energieversorgung sowie des Verkehrs unterliegt. 15