Corina Jürschik - Vergaberecht

1. wird der Auftrag nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist; enthält der Auftrag Elemente einer Dienstleistungskonzession und eines Lieferauftrags, wird der Hauptgegenstand danach bestimmt, welcher geschätzte Wert der jeweiligen Dienst- oder Lieferleistungen höher ist,

2. kann der Auftrag ohne Anwendung der Vorschriften dieses Teils oder gemäß den Vorschriften über die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen vergeben werden, wenn der Auftrag Elemente enthält, auf die § 107 Absatz 2 Nummer 1 oder 2 anzuwenden ist.

(5) Die Entscheidung, einen Gesamtauftrag oder getrennte Aufträge zu vergeben, darf nicht zu dem Zweck getroffen werden, die Auftragsvergabe von den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen auszunehmen.

(6) Auf die Vergabe von Konzessionen ist Absatz 1 und 2, Absatz 3 Nummer 1 und 2 sowie Absatz 4 und 5 entsprechend anzuwenden.

1Die §§ 110 bis 112 GWB regeln die anzuwendenden Vorschriften für die Vergabe gemischter öffentlicher Aufträge oder Konzessionen. 1§ 114 GWB wurde durch das Gesetz zur beschleunigten Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit und zur Optimierung der Vergabestatistik vom 25.3.2020 geändert; die Änderung betraf vor allem Abs. 2. 2

2§ 111 GWB bestimmt, welchen Vorschriften die Vergabe gemischter öffentlicher Aufträge oder gemischter Konzessionen unterliegt, wenn diese aus mehreren Auftragsteilen bestehen, die für sich genommen entweder gar nicht dem Vergaberecht oder einem erleichterten Regime einer anderen Richtlinie unterfallen. Im Rahmen des Anwendungsbereichs des § 111 GWB wird über die anwendbaren Regelungen entschieden, wenn die verschiedenen Beschaffungskomponentendazu führen, dass die Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber mit den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch Sektorenauftraggeber, zur Vergabe verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer öffentlicher Aufträge oder zur Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber zusammenfallen. 3Als Beispiel für ein gemischtes Vertragsverhältnis nennen die Richtlinien die Errichtung eines einzigen Gebäudes, von dem ein Gebäudeteil direkt vom Auftraggeber genutzt und ein anderer Gebäudeteil auf der Basis einer Konzession, zum Beispiel als öffentliches Parkhaus, bewirtschaftet werden soll. 4

I.Objektiv trennbare Auftragsteile (§ 111 Abs. 1 bis 3 GWB)

3§ 111 Abs. 1 GWB überlässt dem öffentlichen Auftraggeber das Wahlrecht, Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen aber objektiv trennbar sind, entweder als getrennte Aufträge für jeden Teil oder als Gesamtauftrag zu vergeben. Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber für eine getrennte Auftragsvergabebestimmen sich die anwendbaren vergaberechtlichen Vorschriften nach den Merkmalen des jeweiligen Einzelauftrags (§ 111 Abs. 2 GWB). Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber für eine Gesamtvergabebestimmt § 111 Abs. 3 GWB welche Regelungen in unterschiedlichen Konstellationen auf die Vergabe des Gesamtauftrags Anwendung finden. Eingeschränkt wird das Wahlrecht des öffentlichen Auftraggebers durch das Umgebungsverbot des § 111 Abs. 5 GWB und die Verpflichtung zur Losvergabe aus § 97 Abs. 4 GWB.

4Bei der Beurteilung, ob eine objektive Trennbarkeitder einzelnen Auftragskomponenten vorliegt, ist darauf abzustellen, ob diese selbstständig bestehen können oder aber kraft Zusammenhangs als ein untrennbares Ganzes anzusehen sind. Ebenso liegt eine Untrennbarkeit in den Fällen vor, in denen die Auftragsvergabe aufgrund der Natur des Ausschreibungsgegenstandes nur an einen einzigen Auftragnehmer erfolgen kann. 5

II.Fallgruppen eines Gesamtauftrags (§ 111 Abs. 3 GWB)

5§ 111 Abs. 3 GWB regelt in fünf Fallgruppen, welche Regelungen auf objektiv trennbare Auftragsteile anzuwenden sind, wenn sie als Gesamtauftrag vergeben werden.

1.Ausnahmen des § 107 Abs. 2 GWB (§ 111 Abs. 3 Nr. 1 GWB)

6§ 111 Abs. 3 Nr. 1 GWB dient der Umsetzung von Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 und Art. 16 Abs. 2 UAbs. 3 VRL sowie von Art. 5 Abs. 3 UAbs. 2 und Art. 25 Abs. 2 UAbs. 3 SRL. § 111 Abs. 3 Nr. 1 GWB bestimmt, dass ein Auftrag, bei dem ein Auftragsteil die Voraussetzungen für eine Ausnahme gem. § 107 Abs. 2 Nr. 1 GWB(Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen) oder § 107 Abs. 2 Nr. 1 GWB(Waffen, Munition und Kriegsmaterial) 6erfüllt, ohne Anwendung des vierten Teils des GWB vergeben werden kann.

7Voraussetzung ist jedoch, dass die Vergabe eines Gesamtauftrags aus objektiven Gründengerechtfertigt ist. Vor der Einleitung der Vergabe eines nur teilweise den Ausnahmebereich des § 107 Abs. 2 GWB betreffenden Auftrags muss der Auftraggeber deshalb prüfen, ob auch eine getrennte Vergabe möglich ist. Nur wenn sachliche Gründe vorliegen, die einen Gesamtauftrag sinnvoll erscheinen lassen, kommt die Vergabe als ein Auftrag in Betracht. Dabei genügt es nicht, dass der Auftraggeber subjektiv meint, dass ein einheitlicher Auftrag erteilt werden sollte. Es müssen Gründe vorliegen, die aus Sicht eines objektiven Dritten nachvollziehbar sind und eine einheitliche Vergabe an einen Auftragnehmer rechtfertigen. Die Notwendigkeit der Gesamtvergabe wird in § 111 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht ausdrücklich gefordert, führt aber jedenfalls zu einer ausreichenden Rechtfertigung. Es bedarf der wertenden Betrachtung und der Abwägung zwischen den objektiv mit einer einheitlichen Beauftragung an einen Auftragnehmer verbundenen Vorteilen und den damit einhergehenden Nachteilen für einen diskriminierungsfreien und transparenten Wettbewerb.

2.Verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Auftrag (§ 111 Abs. 3 Nr. 2 GWB)

8§ 111 Abs. 3 Nr. 2 GWB beruht auf denselben Richtlinienvorschriften, wie § 111 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Die Vorschrift entspricht § 99 Abs. 13 Satz 1 GWB a. F., die der besonderen Sensibilität und Schutzbedürftigkeit verteidigungs- und sicherheitsrelevanter Leistungen Rechnung tragen sollte. 7