Corina Jürschik - Vergaberecht

53Einen Indikator dafür, ob und inwieweit eine innerstaatliche Zusammenarbeit am öffentlichen Interesse orientiert ist, bilden die Finanztransfers zwischen den beteiligten öffentlichen Kooperationspartnern.Finden solche Transfers lediglich zum Zweck des Ausgleichs, der Erstattung oder der Verrechnung von Kosten statt, der den einzelnen öffentlichen Auftraggeber im Zuge der arbeitsteiligen Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe entstehen, ist dies ein Indiz für eine Orientierung an den Belangen des Allgemeinwohls, während einseitige Zahlungstransfers als Entgelt für beschaffte marktgängige Leistungen belegen, dass die Leistungsbeziehung von den beteiligten öffentlichen Auftraggebern primär aus wirtschaftlichen Motiven eingegangen wurde. 71

3.Wesentlichkeitskriterium bei der innerstaatlichen Zusammenarbeit (§ 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB)

54Auch im Bereich der innerstaatlichen Zusammenarbeit ist die Befreiung gemeinsamer Aufgabenerfüllung von öffentlichen Auftraggebern vom Anwendungszwang des Vergaberechts nur dann gerechtfertigt, wenn hierdurch keine Verzerrung des Marktwettbewerbs zu Lasten privater Marktteilnehmer bewirkt wird, die die den Gegenstand der Zusammenarbeit bildenden Leistungen als Auftragnehmer zu erbringen in der Lage wären. Aus diesem Grund wird nunmehr in § 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB das Wesentlichkeitskriterium auch auf die öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit auf horizontaler Ebene erstrecktund damit ein Gleichlauf mit In-house-Geschäften der öffentlichen Hand hergestellt. Auch eine vergabefreie innerstaatliche Zusammenarbeit mehrerer öffentlicher Auftraggeber setzt daher voraus, dass diese auf dem Markt weniger als 20 % der Tätigkeiten erbringen, die den Gegenstand ihrer Zusammenarbeit bilden.

55Bezugspunkt der Ermittlung der 20-Prozent-Grenze in Fällen der innerstaatlichen Zusammenarbeit ist der externe Drittmarktfür die Leistungen, die die kooperierenden öffentlichen Auftraggeber zum Zweck der Erfüllung einer bestimmten öffentlichen Aufgabe gemeinsam erbringen. Leistungen, die die Ko­operationspartner – entweder allein oder ebenfalls gemeinsam – in einem anderen Marktsegment, also auf einem anderen Drittmarkt erbringen, bleiben bei der Ermittlung der Fremdumsatzquote unberücksichtigt. 72Im Übrigen sind die Regeln zur Berechnung des Fremdumsatzanteils in § 108 Abs. 7 GWB anzuwenden.

56§ 108 Abs. 7 GWB enthält einheitliche Regeln für die Berechnung des Fremdumsatzanteilseiner auftragnehmenden Einheit im Bereich von In-house-Geschäften, unabhängig davon, ob diese von einem oder von mehreren öffentlichen Auftraggebern kontrolliert wird, sowie des Fremdumsatzanteils der an einer innerstaatlichen Zusammenarbeit beteiligten öffentlichen Auftraggeber. Nach diesen Regeln ist zu prüfen, und zu entscheiden, ob die 20-Prozent-Grenze des Fremdumsatzes, oberhalb derer ein vergabefreies Eigengeschäft der öffentlichen Hand wegen der starken Marktausrichtung der auftragnehmenden oder kooperierenden Einheit(en) nicht mehr angenommen werden kann, unter- oder überschritten wird.

57Maßgeblich für die Berechnung des Fremdumsatzanteils sind der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahrevor der Vergabe des öffentlichen Auftrags bzw. der Aufnahme der gemeinsamen Tätigkeit oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert, anhand dessen die Relation zwischen der Tätigkeit für den oder die kontrollierenden bzw. kooperierenden öffentlichen Auftraggeber und derjenigen für Dritte (Fremdgeschäft) ermittelt werden kann. Hierfür nennt das Gesetz als Beispiel die Kosten, die der auftragnehmenden Einheit im entsprechenden Dreijahreszeitraum in Bezug auf die Erbringung von Liefer-, Bau- und Dienstleistungen entstanden sind.

58Kann der prozentuale Anteil des Fremdgeschäfts der auftragnehmenden Einheit nicht anhand der vorgenannten Kriterien bestimmt werden, etwa weil diese erst gegründet wurde, noch nicht drei Jahre aktiv ist oder ihre Tätigkeit grundlegend umstrukturiert hat, genügt es, die Berechnung auf Prognosen über die Umsatzentwicklung oder die Entwicklung anderer in Bezug auf den Grad einer Marktausrichtung der unternehmerischen Tätigkeit potentiell aussagekräftigen betriebswirtschaftlichen Indizes zu stützen. Die auf diese Weise errechneten Werte müssen allerdings glaubhaft gemacht werden.

59Insgesamt ist bei der Beurteilung der Wesentlichkeit der Umsatz ausschlaggebend, den das jeweilige Unternehmen aufgrund der Vergabeentscheidung der kontrollierenden Körperschaft erzielt, und zwar einschließlich des Umsatzes, der in Ausführung solcher Entscheidungen mit Nutzern der Leistung erzielt wird. 73Umsätze, die anhand einer von der Vergabeentscheidung losgelösten unternehmerischen Entscheidung des kontrollierten Unternehmens im freien Wettbewerb erzielt worden sind, werden demgemäß nicht berücksichtigt. 74

60§ 108 Absätze 1 bis 7 GWB regeln die Voraussetzungen und die Reichweite der vergabefreien vertikalen und horizontalen öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern im Geltungsbereich der VRL gem. § 99 Nr. 1 bis 3 GWB. Jedoch enthalten auch die Sektorenvergaberichtlinie und die Konzessionsvergaberichtlinie in Art. 28 SRL bzw. Art. 17 KVR inhaltlich nahezu identische Regelungen zu einer vergabefreien Zusammenarbeit zwischen Sektorenauftraggebern und Konzessionsgebern. § 108 Abs. 8 GWB verweist daher auch für den Bereich von Vergaben im Sektorenbereich und für Konzessionsvergaben auf die vorangegangenen Absätze, jedoch mit einer Einschränkung: da nur öffentliche Auftraggeber Adressat der Ausnahmeregelungen zur vergabefreien öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit sind, können sich nur öffentliche Sektorenauftraggeber i. S. d. § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB und nur öffentliche Konzessionsgeber i. S. d. § 101 Abs. 1 Nummern 1 und 2 GWBbei der Vergabe von Aufträgen bzw. Konzessionen hierauf berufen, da es sich nur bei ihnen um öffentliche Auftraggeber handelt.

§ 109 GWBAusnahmen für Vergaben auf der Grundlage internationaler Verfahrensregeln

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden, wenn öffentliche Aufträge, Wettbewerbe oder Konzessionen

1. nach Vergabeverfahren zu vergeben oder durchzuführen sind, die festgelegt werden durch

a) ein Rechtsinstrument, das völkerrechtliche Verpflichtungen begründet, wie eine im Einklang mit den EU-Verträgen geschlossene internationale Übereinkunft oder Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, oder ihren Untereinheiten über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für ein von den Unterzeichnern gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt, oder

b) eine internationale Organisation oder

2. gemäß den Vergaberegeln einer internationalen Organisation oder internationalen Finanzierungseinrichtung bei vollständiger Finanzierung der öffent­lichen Aufträge und Wettbewerbe durch diese Organisation oder Einrichtung zu vergeben sind; für den Fall einer überwiegenden Kofinanzierung öffentlicher Aufträge und Wettbewerbe durch eine internationale Organisation oder eine internationale Finanzierungseinrichtung einigen sich die Parteien auf die anwendbaren Vergabeverfahren.

(2) Für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge ist § 145 Nummer 7 und für Konzessionen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit ist § 150 Nummer 7 anzuwenden.

Schrifttum: Trube , Die Auftragsvergabe nach dem besonderen Verfahren einer internationalen Organisation, NZBau 2018, 723 ff., Ullrich , Rechtsschutz in den Vergabeverfahren zwischenstaatlicher Organisationen in Deutschland, VergabeR 2002, 331 ff.