Corina Jürschik - Vergaberecht

36Die Tatbestandsvoraussetzungen einer zulässigen gemeinschaftlichen In-house-Beziehung werden in § 108 Abs. 4 GWB in zwei Schrittendefiniert: Zunächst werden in § 108 Abs. 4 Nr. 1–3 GWB die allgemeinen, in § 108 Abs. 1 Nr. 1–3 GWB kodifizierten In-house-Kriterien – Kontroll- und Wesentlichkeitskriterien sowie fehlende direkte private Kapitalbeteiligung – mutatis mutandis auf die Konstellation einer gemeinschaftlichen In-house-Beziehung übertragen. Sodann werden in § 108 Abs. 5 Nr. 1–3 GWB die materiellen Voraussetzungen definiert, die kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einer gemeinsamen wirksamen und umfassenden Kontrolle mehrerer öffentlicher Auftraggeber über die auftragnehmende Einheit i. S. d. § 108 Abs. 4 Nr. 1 GWB gesprochen werden kann.

1.Tatbestandsmerkmale einer gemeinsamen Kontrolle (§ 108 Abs. 4 Nr. 1–3 GWB)

37Gemäß § 108 Abs. 4 Nr. 1 GWB muss die dienststellenähnliche Kontrolle der auftragnehmenden Einheit durch die öffentlichen Auftraggeber als Gesellschafter gemeinsam nach Maßgabe der in § 108 Abs. 5 Nr. 1–3 GWB definierten Kriterien einer wirksamen gemeinsamen Kontrolle ausgeübt werden. Hieraus folgt, dass es auf die Nähe der Beteiligung des oder der einzelnen öffentlichen Gesellschafter(s) nicht ankommt,also auch eine Minderheitsbeteiligung die Beteiligung an einer gemeinschaftlichen In-house-Beziehung sichert 49. Dies kommt auch darin zum Ausdruck, dass gemäß § 108 Abs. 5 Nr. 1 GWB für eine gemeinsame Kontrolle der öffentlichen Gesellschafter nicht vorausgesetzt ist, dass jeder Gesellschafter einen eigenen Vertreter in das beschlussfassende Organ der kontrollierten auftragnehmenden Einheit entsenden muss, sondern sich im Zuge der korporativen Willensbildung von einem Vertreter eines anderen öffentlichen Gesellschafters vertreten lassen kann. Entscheidend kommt es deshalb nur darauf an, ob die durch die öffentlichen Gesellschafter gemeinschaftlich ausgeübte Kontrolle diesen einen maßgeblichen Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen operativen Entscheidungen der kontrollierten auftragnehmenden Einheit verleiht 50.

38Der EU-Gesetzgeber hat sich durch die vorstehend wiedergegebenen Regelungen im Sinne des von ihm verfolgten rechtspolitischen Ziels der Ausweitung des Bereichs einer vergabefreien öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben offensichtlich von der jüngsten Rechtsprechung des EuGH in dieser Frage absetzen wollen. 51In der Rechtssache „Econord“ hatte der EuGH in dem Bestreben einer missbräuchlichen Ausweitung vergaberechtlicher Ausnahmetatbestände Grenzen zu setzen, entschieden, dass eine lediglich marginale Beteiligung eines öffentlichen Gesellschafters der kontrollierten auftragnehmenden Einheit, gepaart mit dem Fehlen jeder echten Möglichkeit, die Willensbildung in den beschlussfassenden Organen zu beeinflussen, nicht ausreiche, dessen Gesellschafter an der vergaberechtlichen Privilegierung einer gemeinschaftlichen In-house-Beziehung zu beteiligen. 52Sofern es nach neuem Recht explizit nur noch darauf ankommen soll, dass die Kontrolle durch die öffentlichen Auftraggeber gemeinschaftlich wirksam ausgeübt wird(s. o.), ist der Verdacht einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung in Form einer „symbolischen“ Beteiligung künftig möglicherweise der Boden entzogen. 53Es bleibt indessen abzuwarten, ob die künftige Rechtsprechung dieser Linie folgt oder weiterhin Missbrauchsgrenzen zieht, weshalb in der Praxis von derartigen Konstruktionen besser Abstand genommen werden sollte.

39Bezüglich des Wesentlichkeitskriteriums gelten die für die klassische vertikale In-house-Beziehung zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und der auftragnehmenden Einheit in Rz. 15 ff. gemachten Ausführungen entsprechend auch für eine gemeinschaftliche In-House-Beziehung. Der Umsatzanteil,den die auftragnehmende Einheit aus der Wahrnehmung öffentlicher Aufgabenerzielt, errechnet sich hier nach den gleichen Grundsätzen, allerdings aus sämtlichen Aufträgen,die ihr von den öffentlichen Gesellschaftern oder mittelbar von einer anderen von diesen öffentlichen Gesellschaftern kontrollierten juristischen Person erteilt werden.

40Auch hinsichtlich der dritten Voraussetzung des Fehlens einer privaten Beteiligung an der gemeinschaftlich von mehreren öffentlichen Auftraggebern kontrollierten auftragnehmenden Einheit kann auf die Kommentierung zu § 108 Abs. 1 Nr. 3 GWB verwiesen werden.

2.Tatbestandsmerkmale einer gemeinsamen Kontrolle (§ 108 Abs. 5 Nr. 1–3 GWB)

41Die gemeinsame Kontrolle i. S. d. § 108 Abs. 4 Nr. 1 GWB setzt zunächst voraus, dass sich die beschlussfassenden Organeder kontrollierten auftragnehmenden Einheit aus Vertretern sämtlicher beteiligter öffentlicher Auftraggeber zusammensetzen(§ 108 Abs. 5 Nr. 1, 1. HS GWB). Wie aus dem zweiten Halbsatz der Vorschrift hervorgeht, erfordert dies jedoch nicht, dass jeder beteiligte öffentliche Gesellschafter einen eigenen Vertreter in das jeweilige Organ entsendet. Ein Gesellschafter kann sich vielmehr durch den Vertreter eines öffentlichen Mitgesellschafters vertreten lassen. Die Vertretungsmöglichkeiten gehen soweit, dass ein einzelner Vertreter mehrere oder sogar alle beteiligten öffentlichen Auftraggeber vertreten kann.Die personelle Zusammensetzung der beschlussfassenden Organe und die Zahl der vertretenden Mitglieder spielt damit letztlich keine Rolle für die Erfüllung des im Katalog des § 108 Abs. 5 GWB, unter Nr. 1 geregelten Kriteriums einer gemeinsamen Kontrolle, womit der Gesetzgeber den öffentlichen Auftraggebern einen maximalen Freiraum bei der Gestaltung der Willensbildungsprozesse in öffentlichen Gemeinschaftsunternehmungen zugesteht.

42Von wesentlicher Bedeutung für eine wirksame gemeinsame Kontrolle ist dagegen, dass die öffentlichen Auftraggeber in den beschlussfassenden Organen - ungeachtet dessen, wie diese personell zusammengesetzt sind – in einer Weise gemeinschaft­lich repräsentiert sind, dass sie gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen operativen Entscheidungen der kontrollierten auftragnehmenden Einheit ausüben können(§ 108 Abs. 5 Nr. 2 GWB). Die in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an eine in diesem Sinne wirksame und damit dienststellenähnliche Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers 54sind uneingeschränkt auch dann zu erfüllen, wenn diese Kontrolle durch mehrere öffentliche Auftraggeber gemeinschaftlich ausgeübt wird.

43Als weitere Voraussetzung einer gemeinsamen Kontrolle i. S. d. § 108 Abs. 4 Nr. 1 GWB wird in § 108 Abs. 5 Nr. 3 GWB schließlich gefordert, dass die kontrollierte auftragnehmende Einheit keine Interessen verfolgt, die den Interessen der öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.Es erschließt sich allerdings nicht auf den ersten Blick, worin die eigenständige, über die anderen tatbestandlichen Voraussetzungen einer gemeinsamen Kontrolle hinausgehende Bedeutung dieser Vorschrift liegen soll. Sind die öffentlichen Auftraggeber gemeinschaftlich in den beschlussfassenden Organen der auftragnehmenden Einheit vertreten und dadurch in der Lage, gemeinsam maßgeblichen Einfluss auf deren Tätigkeit auszuüben, dürfte allein dadurch in der Regel auszuschließen sein, dass die kontrollierte auftragnehmende Einheit als Teil ihrer geschäftlichen Strategie gleichsam „unter den Augen“ der sie gemeinsam kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber Ziele verfolgt oder verfolgen kann, die den Interessen ihrer öffentlichen Gesellschafter oder zumindest eines oder einiger unter ihnen zuwiderlaufen, etwa durch ihrem Gesellschaftszweck widersprechende Geschäftstätigkeiten auf dem freien Markt. In der Praxis kann dies jedoch nicht gänzlich ausgeschlossen werden, z. B. dann, wenn die auftragnehmende Einheit bei ihrer operativen Tätigkeit über ein Maß an Selbstständigkeit verfügt, das eine wirksame Kontrolle nicht jederzeit als gesichert erscheinen lässt. 55Es ist daher sachgerecht, die Übereinstimmung der Interessen zwischen der auftragnehmenden Einheit und den sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggebern in § 108 Abs. 5 Nr. 3 GWB als gesonderten Prüfpunkt dafür vorzuschreiben, ob das Kriterium einer wirksamen gemeinsamen Kontrolle als Voraussetzung für die Gewährung des In-house-Privilegs erfüllt wird. 56