Corina Jürschik - Vergaberecht

6§ 108 GWB setzt die vorgenannten Bestimmungen des Unionsgesetzgebers zu den vergaberechtsfreien In-house-Geschäften innerhalb des staatlichen Organisationsbereiches eins-zu-eins in das deutsche Recht um. Entsprechend der Vorgaben in den Vergaberichtlinien wird dabei eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit auf vertikaler und auf horizontaler Ebenevorgenommen 9. Die Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern und juristischen Personen, über die der öffentliche Auftraggeber eine Kontrolle ausübt (vertikale In-house-Beziehung), wird in § 108 Abs. 1 bis 5 GWB, die Zusammenarbeit zwischen gleich geordneten und selbstständigen öffentlichen Auftraggebern (horizontale In-house-Beziehung) in § 108 Abs. 6 GWB geregelt. Daneben enthält die Vorschrift in ihrem Abs. 7 eine flankierende Regelung zur Berechnung des Fremdumsatzanteils nach Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 Nr. 2 und Abs. 6 Nr. 3. § 108 Abs. 8 GWB erstreckt schließlich die in den vorhergehenden Absätzen kodifizierten Grundsätze auch auf Auftragsvergaben von Sektorenauftraggebern und die Vergabe von Konzessionen.

7Unproblematisch und ohne dass es der Prüfung anhand der Grundsätze des § 108 GWB bedürfte, sind die sog. In-house-Geschäfte im engeren Sinne, bei denen der Leistungserbringer zu der gleichen Rechtsperson wie der Auftraggeber gehört wie im Falle von Regiebetrieben oder Eigenbetrieben auf kommunaler, Landes- oder Bundesebene, von den Anforderungen des Vergaberechts befreit. 10In diesem Fall der „Auftragsvergabe“ innerhalb eines einzigen Rechtsträgers ist ein Vertrag i. S. v. § 103 GWB schon begrifflich nicht gegeben, da dies zwingend zwei unterschiedliche Rechtssubjekte als Partner des Vertrages voraussetzt. 11Regelungsgegenstand des § 108 GWB sind daher allein die sog. In-house-Geschäfte im weiteren Sinneoder Quasi-In-house-Geschäfte, bei denen es zwar um Vertragsbeziehungen zwischen selbstständigen Rechtsträgern geht, diese aber untereinander in einer Verbindung stehen, die der vereinbarten Leistung den Charakter einer Eigenleistung geben. 12

8 Nicht erfasstvom Regelungsbereich des § 108 GWB sind ferner rein interne staatliche Hoheitsakte,in denen durch Vereinbarungen oder Beschlüsse einzelne Befugnisse oder Zuständigkeiten zur Wahrnehmung von Aufgaben im öffentlichen Interesse von einem Hoheitsträger auf einen anderen übertragen werden. 13Solchen Vereinbarungen oder Beschlüssen fehlt in der Regel jegliches Element einer Entgeltlichkeit und damit der Charakter einer wirtschaftlichen Austauschbeziehung, es handelt sich vielmehr um reine Staatsorganisationsakte ohne jeden Marktbezug.

I.Tatbestandsmerkmale eines vertikalen In-house-Verhältnisses (§ 108 Abs. 1 GWB)

9Das Bestehen einer In-house-Beziehung zwischen einem öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 bis 3 GWB und einer auftragnehmenden juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts ist an zwei positive und eine negative Tatbestandsvoraussetzunggeknüpft. Ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft der öffentlichen Hand liegt dann vor, wenn

1. der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt ( Kontrollkriterium,§ 108 Abs. 1 Nr. 1 GWB),

2. mehr als 80 % der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde ( Wesentlichkeitskriterium,§ 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB) und

3. an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht(§ 108 Abs. 1 Nr. 3, 1. HS GWB).

10Die drei vorgenannten Kriterien für das Vorliegen einer In-house-Beziehung wurden durch die Rechtsprechung des EuGH entwickelt. Während das Kontrollkriterium gemäß § 108 Abs. 1 Nr. 1 GWB und das Wesentlichkeitskriterium gemäß § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB bereits in der im Jahr 1999 ergangenen Entscheidung in der Rechtssache „Teckal“ entwickelt wurde 14, erfolgte die Klarstellung, dass eine „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ generell nicht mehr vorliegt, wenn ein privater Dritter an der auftragsausführenden Einrichtung beteiligt ist, und zwar ungeachtet der Höhe seiner Beteiligung, erst in einer weiteren wegweisenden Entscheidung in der Rechtssache „Stadt Halle“ . 15

1.Kontrolle wie über eigene Dienststellen (§ 108 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 GWB)

11Mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer dienststellenähnlichen Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers über die auftragnehmende Einrichtung gesprochen werden kann, hat sich die Rechtsprechung in zahllosen Entscheidungen auseinandersetzen müssen. Aufgrund des Gebots der grundsätzlich restriktiven Auslegung von Sachverhalten, die eine Ausnahme vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts statuieren 16, besteht Einigkeit darüber, dass die von einem Auftraggeber ausgeübte Kontrolle wirksam und umfassend sein muss 17. Ob eine Kontrolle diesem Wirksamkeitserfordernis entspricht, ist anhand aller einschlägigen Rechtsvorschriften und sonst maßgebenden Umständen zu bewerten. 18

12Von einer wirksamen Kontrolle in diesem Sinne ist nach einer ebenfalls durch den EuGH in einer Grundsatzentscheidung 19entwickelten und nunmehr in § 108 Abs. 2 Satz 1 GWB gesetzlich verankerten 20Vermutungsregel auszugehen, wenn die tätig werdende Einrichtung einer Kontrolle unterworfen ist, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, auf die Entscheidungsprozesse dieser Einrichtung lenkend einzuwirken. Dadurch muss der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeithaben, ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der tätig werdenden Einrichtung auszuüben. 21Für die in jedem Einzelfall zu treffende Feststellung, ob ein Einfluss diese Qualität aufweist, kann auf eine Reihe konkreter Anhaltspunkte zurückgegriffen werden.

13Relativ unproblematisch sind die Fälle, in denen die öffentliche Hand das Gesamtkapital an der auftragnehmenden Gesellschaft hält,denn dieser Umstand begründet eine Vermutung für das Bestehen einer dienststellenähnlichen Kontrolle. 22

14Das Kontrollkriterium wird ferner maßgeblich von der Natur der Rechtsform des künftigen Auftragnehmersbeeinflusst. Diese muss dem öffentlichen Auftraggeber aufgrund ihrer Organisationsstruktur umfassende Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten einräumen, die sicherstellen, dass der künftige Auftragnehmer keine eigene Entscheidungsgewalt hat. Dies ist bei der GmbHaufgrund des Weisungsrechts der Gesellschafter gegenüber den Geschäftsführern i. d. R. möglich. Es bedarf deshalb keiner Beteiligung des Auftraggebers an der Geschäftsführung einer GmbH, weil diese nicht das Leitungsorgan der Gesellschaft i. S. d. Rechtsprechung des EuGH ist. 23

15Bei der AG in ihrer klassischen gesellschaftsrechtlichen Struktur ist die Bindung von Entscheidungen an Weisungen der Aktionäre angesichts der eigenverantwortlichen Leitung durch den Vorstand nach § 76 Abs. 1 AktG dagegen regelmäßig nicht möglich. 24Eine Differenzierung kann letztlich formal anhand der im Einzelfall vorliegenden Organkompetenzen der Gesellschaft stattfinden. Eine wirksame Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers liegt mithin vor, wenn er neben dem Aufsichtsrat (verfolgt die strategischen Ziele) auch den Vorstand der Gesellschaft (trifft die wesentlichen operativen Entscheidungen) entscheidend steuert und dies nachweist. 25