Corina Jürschik - Vergaberecht

32Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV erfasst aber nicht nur die in der Warenliste aufgeführten Güter, sondern auch vergleichbare, modernere Geräte und Technologien. Unter den Artikel fallen damit Güter, für die es keinen zivilen Parallelmarkt gibt, beispielsweise Bomben, Torpedos und Panzerwagen (sog. harte Rüstungsgüter). 77Aus dem Wortlaut des Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV ergibt sich allerdings, dass die betreffenden Waren eigens für militärische Zweckebeschafft bzw. erzeugt sein müssen. Daraus folgt, dass beim Erwerb von Ausrüstungsgegenständen, deren Nutzung für militärische Zwecke ungewiss ist bzw. die nicht aufgrund ihrer Eigenschaften – auch infolge substanzieller Veränderungen – als speziell für militärische Zwecke konzipiert und entwickelt angesehen werden können, 78zwingend die §§ 97 ff. GWB beachtet werden müssen. Die Lieferung von Hubschraubern an Militäreinheiten zur zivilen Nutzung unterfällt deshalb beispielsweise nicht dem Ausnahmetatbestand. 79Damit ist bei den sog. Dual-Use-Gütern, also den Gütern, die sowohl zivil als auch militärisch genutzt werden können,nicht nur der konkrete Einsatzzweckder zu beschaffenden Waffe, Munition oder des Kriegsmaterials für die Anwendung des Ausnahmetatbestands entscheidend, sondern auch, ob eine Anpassung des Ausrüstungsgegenstandes für die speziellen militärischen Zwecke erfolgt ist.

33Die VSVRgeht der VRL und der SRL vor. 80Die VSVR regelt nicht nur den engeren Bereich der Beschaffung von Verteidigungsgütern, sondern gilt daneben auch für sensible Beschaffungen im nichtmilitärischen Bereich. Soweit für die Beschaffung militärischer und nichtmilitärischer Sicherheitsgüter ohnehin vergleichbare Anforderungen gelten, unterfallen diese damit denselben Vorschriften, 81nunmehr geregelt in den §§ 144 bis 147 GWB.

34Art. 2 VSVR stellt zwar klar, dass die primärrechtliche Ausnahmevorschrift des Art. 296 EGV (jetzt Art. 346 AEUV) auch nach Erlass der VSVR weiter anwendbarbleiben muss. Bei der Auslegung des Art. 346 AEUVwird jedoch zu berücksichtigen sein, dass die VSVR dem Umstand bereits Rechnung trägt, dass die Beschaffung von Sicherheitsgütern häufig die Preisgabe sensibler Informationen erfordert und besondere Anforderungen an die Versorgungssicherheit gestellt werden. So stellt die VSVR zum Schutz dieser Informationen und zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit bereits verschiedene Instrumente zur Verfügung. 82Nur dann, wenn diese Instrumente nicht ausreichen, um die Sicherheitsinteressen eines Mitgliedstaates ausreichend zu schützen, ist noch eine Berufung auf die primärrechtlichen Ausnahmeregelungen, insbesondere auf Art. 346 AEUV möglich, die dann zur vollständigen Vergabefreiheit führt. 83Nach der Kommissionsmitteilung 84über die Anwendung des Art. 296 EGV muss der Auftraggeber dazu darlegen, welches wesentliche Sicherheitsinteresse betroffen ist, worin der Zusammenhang zwischen diesen Sicherheitsinteressen und der speziellen Beschaffungsentscheidung besteht und warum die Nichtanwendung des Vergaberechts im Einzelfall zum Schutz des Sicherheitsinteresses zwingend notwendig ist.

35Der am 2.4.2020 in Kraft getretene 85Satz 2 in § 107 Abs. 2 GWB enthält einen Auslegungshinweis für das Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Sicherheitsinteressen, das maßgebliche Voraussetzung in lit. a) und b) des Art. 346 Abs. 1 AEUV und somit auch in der Nr. 1 und der Nr. 2 des § 107 Abs. 2 GWB ist. Mit dem Auslegungshinweis soll klargestellt werden, dass wesentliche Sicherheitsinteressen i. S. d. Art. 346 Abs. 1 AEUV insbesondere berührt sein können, wenn ein öffentlicher Auftrag oder eine Konzession eine Technologie betrifft, die als verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologieeingestuft wird. Die Einstufung einer Technologie als verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologie erfolgt durch einen Beschluss des Bundeskabinetts, beispielsweise im Rahmen des durch das Bundeskabinett verabschiedeten Weißbuchs der Bundeswehr oder im Strategiepapier der Bundesregierung zur Stärkung der Verteidigungsindustrie in Deutschland. 86

36Während sich die Regelung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB auf den gesamten Abs. 1 des Art. 346 AEUV bezieht, gilt der Auslegungshinweis in § 107 Abs. 2 Satz 3 GWB nur für das Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Sicherheitsinteressen gem. Art. 346 Abs. 1 lit. a) AEUV und damit für die Auslegung von § 107 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Diese Differenzierung ergibt sich aus den Vorgaben des Art. 346 Abs. 1 AEUV. Während Art. 346 Abs. 1 lit. a) AEUV keine Unterscheidung zwischen dem militärischen und dem nicht-militärischen Bereich enthält, nimmt Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV ausdrücklich nur militärische Zwecke in Bezug und findet nach Art. 346 Abs. 2 AEUV nur Anwendung auf die Waren, die in der EG-Kriegswaffenlistevon 1958 enthalten sind. Da § 107 Abs. 2 Nr. 2 GWB auf den gesamten Tatbestand von Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV verweist, können Aufträge, die den nicht-militärischen Bereich betreffen, diesen Tatbestand nicht erfüllen. 87

37Nach der Kommissionsmitteilung 88über die Anwendung des Art. 296 EGV sind zwar öffentliche Beschaffungen zu nicht-militärischen Sicherheitszwecken vom Anwendungsbereich des Art. 296 Abs. 1 lit. b) EGV (heute: Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV) ausgeschlossen. § 107 Abs. 2 Satz 3 GWB stellt in Nr. 1 nun aber klar, dass wesentliche Sicherheitsinteressen gem. Art. 346 Abs. 1 lit. a) AEUV berührt sein können, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologienbetrifft. Auch im sicherheitsindustriellen Bereich erfolgt die Einstufung einer Technologie als Schlüsseltechnologie durch einen Beschluss des Bundeskabinetts. 89

38Darüber hinaus übernimmt § 107 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GWB die im Erwägungsgrund (27) der VSVR enthaltene Wertung, dass es im Sicherheitsbereich sensible Beschaffungengibt, die ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erfordern, weshalb eine Anwendung der Richtlinie auf diese Fälle unangebracht wäre. Daher können wesentliche Sicherheitsinteressen ebenfalls berührt sein, wenn es um Leistungen für die im Erwägungsgrund (27) der VSVR genannten und in den Gesetzestext übernommenen Zwecke geht. Damit können von der Ausnahmeregelung sowohl bestimmte Beschaffungen erfasst sein, die der Sicherstellung des grenzpolizeilichen Schutzes des Bundesgebietes dienen, als auch solche, die zur präventiven Abwehr oder repressiven Verfolgung von Straftaten mit terroristischem Hintergrund oder im Bereich der organisierten Kriminalität bestimmt sind. Weiterhin können Aufträge dazu führen, dass wesentliche Sicherheitsinteressen berührt sind, wenn sie zur Durchführung heimlich erfolgender Maßnahmen im Rahmen verdeckter Ermittlungen im Bereich der Gefahrenabwehr oder der Strafverfolgung dienen oder für Verschlüsselungsmaßnahmen bestimmt sind. 90

39Zusätzlich ist aber in allen Regelbeispielsfällen des § 107 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GWB erforderlich, dass bei der Beschaffung im Einzelfall ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeitnotwendig ist, damit der mit der Beschaffung angestrebte Zweck auch erreicht werden kann. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, können durch den Auftrag wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland berührt sein, was im Einzelfall zu prüfen ist. Zudem sind in jedem Einzelfall auch die weiteren Tatbestandsmerkmale des Art. 346 AEUV zu prüfen, die neben der Betroffenheit wesentlicher Sicherheitsinteressen erfüllt sein müssen, um eine Ausnahme vom Vergaberecht zu begründen. 91

§ 108 GWBAusnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, die von einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 an eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts vergeben werden, wenn