Corina Jürschik - Vergaberecht

4Solange die Anwendung eines Ausnahmetatbestands keiner zu dokumentierenden Abwägung bedarf, 8kommt es bei Vorliegen der Voraussetzungen einer derartigen Ausnahme nicht darauf an, ob der Auftraggeber die streitgegenständliche Vergabe in Kenntnis oder Unkenntnis der Anwendbarkeit des GWB durchgeführt hat oder ob er sich für die Anwendbarkeit des vierten Teils des GWB entschieden hat. Wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 107 GWB („Dieser Teil ist nicht anzuwenden“) ergibt, steht die Unterwerfung unter die Ausnahmevorschrift nicht zur Disposition des öffentlichen Auftraggebers. Das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands ist deshalb von den Nachprüfungsorganen von Amts wegen zu prüfen. 9

I.Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen (§ 107 Abs. 1 Nr. 1 GWB)

5Gem. § 107 Abs. 1 Nr. 1 GWB sind Aufträge im Zusammenhang mit Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen von den Vergaberegeln ausgenommen. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 10 Abs. 8 lit. c KVR, Art. 10 lit. c VRL, Art. 21 lit. b SRL sowie Art. 13 lit. g VSVR. 10

6Die Ausnahme für die Vergabe von Schiedsgerichts- und Schlichtungsleistungen war bislang inhaltsgleich in § 100 Abs. 4 Nr. 1 GWB a. F. geregelt. Sie beruht auf der Erwägung, dass Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienste normalerweise von Organisationen oder Personen übernommen werden, deren Bestellung oder Auswahl in einer Art und Weise erfolgt, die sich nicht nach Vergabevorschriften für öffentliche Aufträge richten kann. 11Schließlich kommt es demjenigen, der einen Schlichter sucht, in aller Regel nicht auf die Wirtschaftlichkeit, sondern auf dessen Qualitätenund das Vertrauenan, das er dem Schiedsrichter/Schlichter entgegen bringt. Nachdem dieses Vertrauen nicht im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung gebildet werden kann, kann von der öffentlichen Hand in einer solchen Situation auch keine Ausschreibung verlangt werden. Zudem kann die sachliche und persönliche Unbefangenheit des Schiedsrichters/Schlichters mit vergaberechtlichen Wertungskriterien nicht vollständig abgedeckt werden.

7Nach Sinn und Zweck der Vorschrift müssen auch Sachverständigendienstleistungenim Rahmen der Erstellung eines Schiedsgutachtensvon dem Anwendungsbereich ausgenommen sein. 12

II.Erwerb, Miete oder Pacht von Grundstücken (§ 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB)

8§ 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB betrifft die Ausnahmen für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen sowie Rechten daran durch den öffentlichen Auftraggeber, welche bislang in § 100 Abs. 5 GWB geregelt waren. Der Begriff der Pacht wird erstmals neben dem der Miete ausdrücklich erwähnt. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 10 lit. a VRL, Art. 10 Abs. 8 lit. a KVR, Art. 21 lit. a SRL sowie Art. 13 lit. e VSVR. Inhaltliche Änderungen sind mit der neuen Vorschrift nicht verbunden. 13

9Der Ausnahmetatbestand des 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB, der früher in § 100 Abs. 5 GWB a. F. verankert war, greift ein bei öffentlichen Aufträgen und Konzessionen für den Erwerb, die Mieteoder die Pachtjeweils von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen sowie bei Rechten an diesen Gütern ungeachtet ihrer Finanzierung. Der Grund für die Ausnahme liegt darin, dass die Immobiliennutzung und der Immobilienerwerb sich für einen EU-weiten Markt nur sehr bedingt eignenund Merkmale aufweisen, die die Anwendung von Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen unangemessen erscheinen lassen. Denn in dem Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber ein bestimmtes Grundstück oder ein bestimmtes Mietobjekt nachfragt, kann ein echter Vergabewettbewerb bei einer Ausschreibung nicht zustande kommen. 14

10Nicht vom vierten Teil des GWB erfasst sind daher reine Miet- und Pachtverträge (einschließlich der vermietertypischen Nebenleistungen wie beispielsweise Wasser- und Stromversorgung, Müllentsorgung, Reinigung von Fenstern und gemeinschaftlich mit anderen Mietern genutzten Treppenhäusern, Pflege der Außenanlagen 15) unabhängig davon ob der öffentliche Auftraggeber auf Mieter- oder Vermieterseite steht. Vermietet der öffentliche Auftraggeber und überlässt er damit ein Recht an seinem Grundstück, fehlt es regelmäßig schon an dem vergabetypischen Beschaffungsvorgang, 16es sei denn dem Mieter oder Pächter werden Pflichten zur Erbringung für derartige Verträge untypischer Leistungen auferlegt. 17Gleiches gilt für reine Grundstücksveräußerungen. 18Ein Mischvertrag wird dagegen allenfalls dann unter die Ausnahme fallen können, wenn es sich um ganz unwesentliche Nebenabreden handelt. 19

11Die Anmietung eines noch zu erstellenden Gebäudesdurch einen öffentlichen Auftraggeber erfüllt den Freistellungstatbestand dann nicht, wenn er sehr genaue Vorgaben gemacht hat, wie das benötigte Objekt beschaffen und ausgestattet sein soll und der Mietvertrag somit eine direkte oder indirekte Bauverpflichtungdes Vermieters beinhaltet. Der Sinn des Freistellungstatbestands und des Wortes „vorhanden“ liegt darin, Mietverträge über Immobilien nur dann dem Vergaberecht zu entziehen, wenn keine Bauleistung vorliegt. Art. 10 lit. a VRL und Art. 20 lit. a SRL beispielsweise sprechen in diesem Zusammenhang deshalb auch ausdrücklich von Dienstleistungsaufträgen, die ausgenommen sein sollen. Gehen die von dem Mieter geforderten Spezifikationen in Form einer genauen Beschreibung der zu errichtenden Gebäude, ihrer Beschaffenheit und ihrer Ausstattung über die üblichen Vorgaben eines Mieters für eine neue Immobilie einer gewissen Größe hinaus bzw. nimmt der öffentliche Auftraggeber entscheidenden Einfluss auf die Planung der Bauleistung, liegt der Hauptgegenstand und Schwerpunkt des Auftrags aber regelmäßig in der Bauleistung und ist der Auftrag damit von dem Ausnahmetatbestand nicht erfasst. 20Gleiches gilt, wenn ein zwar vorhandenes, aber nach den spezifischen Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers grundlegend umzubauendes Gebäudeangemietet wird, wobei im Falle einer Bestandsimmobilie die Anforderungen für die Annahme, dass Hauptgegenstand des Mietvertrags eine Bauleistung und nicht die Vermietung ist, entsprechend hoch anzusetzen sind. 21

12Die Gestaltung des Mietvertrags über ein erst noch zu errichtendes Gebäudedarf sich daher regelmäßig nicht von einem Mietvertrag über ein schon vorhandenes Gebäude unterscheiden, 22um als „Dienstleistung“ von der Anwendung des vierten Teils des GWB ausgeschlossen zu sein. Sobald der öffentliche Auftraggeber durch den Mietvertrag entscheidenden Einfluss auf den Neubau oder Umbau zu nehmen versucht, der nicht nur völlig untergeordnete Bauleistungen betrifft, ist dies nicht mehr der Fall. 23Ein entscheidender Einfluss liegt nicht vor, wenn der Auftraggeber innerhalb einer bestehenden Grundkonzeption nur Einfluss auf den Zuschnitt der einzelnen Räume nimmt und dies von der Gebäudekonstruktion her relativ leicht zu berücksichtigen ist. Gegen einen derartigen Einfluss kann es auch sprechen, wenn der Auftraggeber lediglich einen Teil des Gebäudes anmietet, insbesondere dann, wenn auch die Anforderungen anderer Mietinteressenten berücksichtigt werden. 24Für einen entscheidenden Einfluss kann es sprechen, wenn das Gebäude so auf den Auftraggeber ausgerichtet wird, dass eine Nachnutzung nach Auslaufen des Mietvertrages ausscheidet. 25Darauf, ob dem Mieter eine Kaufoptioneingeräumt wird, kommt es für die Einordnung des Auftrags dagegen ebenso wenig an, wie darauf, wie die Vertragsparteien den Vertrag qualifizieren und ob sie ihn als Mietvertrag bezeichnen. 26Auch auf eine künftige Eigentümerstellungdes öffentlichen Auftraggebers kommt es gem. § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB bei der Vergabe von Bauleistungen nicht entscheidend an.