Corina Jürschik - Vergaberecht

23Versteht man die Vorschrift aber so, dass die im Relativsatz stehenden CPV-Codes den Begriff der Gefahrenabwehr lediglich näher eingrenzen und nicht umgekehrt der Begriff der Gefahrenabwehr – als gleichsam zusätzliches einschränkendes Merkmal – die CPV-Codes einschränkt, fällt neben der Feuerwehr insbesondere der Rettungsdienst der Hilfsorganisationen auf der Grundlage der entsprechenden Landesgesetze in den Anwendungsbereich der Bereichsausnahme. 55Für eine unterschiedliche vergaberechtliche Behandlung der sogenannten Regelrettungsdienstleistungen im Unterschied zu Rettungsdienstleistungen im Zusammenhang mit Katastrophen oder Großschadensereignissen besteht dann kein Raum. 56Für dieses Verständnis der Vorschrift spricht auch, dass der Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung ausdrücklich als nicht von der Ausnahmevorschrift erfasst angeführt wird. Im Umkehrschluss könnte das bedeuten, dass der Einsatz von Krankenwagen im Rahmen der Notfallrettung 57von der Ausnahmevorschrift erfasst ist. 58Zu demselben Ergebnis gelangt man, wenn man den Schutz individueller Rechtsgüter wie Leib und Leben unter den Begriff der Gefahrenabwehr subsummiert. 59

24Selbst wenn man Rettungsdienstleistungen von der Ausnahmevorschrift erfasst sieht, wird vertreten, dass eine Direktvergabe an die Hilfsorganisationen ohne transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren oder eine Zugangsbeschränkung bei entsprechenden Verfahren zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen insbesondere im Hinblick auf EU-Primärrecht unzulässig sei. 60Dies widerspricht jedoch der Auffassung des EuGH, dass das Unionsrecht keine Verpflichtung zur Einhaltung kartellvergaberechtlicher Verfahrensvorschriften im Zusammenhang mit der Beauftragung von Leistungen des Rettungsdienstes vorgibt, wenn ein Mitgliedstaat es seinen Behörden im Rahmen der Bereichsausnahme Bevölkerungsschutz erlaubt, zur Erfüllung solcher Aufgaben unmittelbar auf Freiwilligenorganisationen, d. h. anerkannte Hilfsorganisationen zurückzugreifen. 61

25Der Erwägungsgrund (28) der VRL lässt den Schluss zu, dass ein Krankentransportder Ausnahmeregelung nicht unterfällt, wenn der Patient ohne Vorliegen eines Notfalls eine fachliche Betreuung in einem Krankenwagen erhält, nachdem laut Satz 1 des Erwägungsgrundes (28) der VRL nur Notfalldienstevon der VRL nicht erfasst sein sollen. 62Soweit bei einem Krankentransport Patienten zwar einen Begleiter bei der Beförderung im Fahrzeug benötigen, sie aber keiner medizinischen Notfallversorgung bedürfen, womit ein Notfalldienst im Sinne des Erwägungsgrundes (28) der VRL nicht vorliegt, ist die Ausnahmevorschrift nicht einschlägig, 63sondern es liegt ein einfacher Krankentransport vor. Der Krankentransport ist aber dann von der Ausnahme erfasst, wenn er zum einen tatsächlich von ordnungsgemäß in erster Hilfe geschultem Personal durchgeführt wird und zum anderen Patienten betrifft, bei denen das Risiko besteht, dass sich ihr Gesundheitszustand während des Transports verschlechtert. 64

26 Einfache Krankentransportesind von der Ausnahmevorschrift nicht erfasst („mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung“), 65unterfallen aber einem vereinfachten Verfahren für die Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen, das in § 130 GWB umgesetzt ist. Die Erwägungsgründe (36) der KVR, (28) der Richtlinie VRL und (36) der SRL stellen darüber hinaus klar, dass gemischte Aufträge für Dienste von Krankenwagen generell unter die Sonderregelung fallen, falls der Wert des Einsatzes von Krankenwagen zur reinen Patientenbeförderung höher wäre als der Wert anderer Rettungsdienste. 66Überwiegt in einem derartigen Auftrag aber der Wert der Rettungsdienstleistungen, die der Ausnahmevorschrift unterfallen, ist der gesamte Auftrag gem. § 110 Abs. 2 Nr. 1 GWB der Anwendung des vierten Teils des GWB entzogen. 67

V.Artikel 346 AEUV (ex-Artikel 296 EGV) (§ 107 Abs. 2 GWB)

27§ 107 Abs. 2 GWB übernimmt die in § 100 Abs. 6 GWB a. F. geregelten Ausnahmen. Auch hier müssen Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge oder Konzessionen im Einzelfall prüfen, ob die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB erfüllt sind. Eine Aufzählung bestimmter Bereiche, bei denen wesentliche Sicherheitsinteressen betroffen sein können, finden sich in den Sätzen 2 und 3 des § 107 Abs. 2 GWB. § 107 Abs. 2 GWB übernimmt in Nr. 1 und Nr. 2 die Ausnahme des Art. 346 Abs. 1 lit. a und b AEUV, dem auch die Anwendung der Richtlinien unterliegt 68in das deutsche Vergaberecht und greift den Wortlaut des § 100 Abs. 6 Nr. 1 und Nr. 2 GWB a. F. auf. 69

28Die Ausnahme in § 107 Abs. 2 Nr. 1 GWB betreffend den Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressenist von den Vergabenachprüfungsinstanzen unabhängig davon zu prüfen, ob sich der öffentliche Auftraggeber darauf beruft. 70Die Vorschrift wird durch die Bezugnahme auf Art. 346 Abs. 1 lit. a AEUV konkretisiert, der den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einräumt, Verträge vom Vergaberecht auszunehmen, wenn deren Anwendung sie dazu zwingen würde, Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe ihres Erachtens ihren wesentlichen Sicherheitsinteressen widerspricht. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn Aufträge so sensibel sind, dass sogar deren Existenz geheim gehalten werden muss 71oder wenn ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit im Zusammenhang mit den in § 107 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GWB genannten Leistungen erforderlich ist. 72Die Regelung setzt gleichzeitig Art. 13 lit. a VSVR um.

29Die wesentlichen Interessen der Sicherheit des Staates mussten nach einem früheren Wortlaut der Vorschrift die Ausnahme „gebieten“, weshalb der öffentliche Auftraggeber auf der Grundlage dieses Ausnahmetatbestands nicht ohne Abwägungzwischen den Sicherheitsinteressen des Staates und den Bieterinteressen von einer Ausschreibung absehen konnte. Nachdem der Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung der VSVR inhaltliche Änderungen nicht vornehmen wollte, 73hat sich an dem Abwägungserfordernis nichts geändert. 74Das bestätigt der Wortlaut des § 107 Abs. 2 Nr. 1 GWB, wonach die Abwägung zur Rechtfertigung der Ausnahme ergeben muss, dass „nach Ansicht des Auftraggebers“ wesentlichen Sicherheitsinteressen entweder im Stadium der Vergabe oder der Ausführung des Auftrages „widersprochen“ würde. Unter den Ausnahmetatbestand können beispielsweise Aufträge fallen, bei deren Vergabe oder Durchführung die Unternehmen Einblick in die Organisation oder Arbeitsweise von Sicherheitsbehörden erlangen, sowie die Beschaffung sensibler Materialien oder Anlagen. Der Auftraggeber hat jedoch stets eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitsinteressen darzulegen, um diese eng auszulegende, ausfüllungsbedürftige Ausnahmezu rechtfertigen.

30Der Ausnahmetatbestand in § 107 Abs. 2 Nr. 2 GWB verweist auf Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV, der bestimmt, dass jeder Mitgliedstaat die Maßnahmen ergreifen kann, die seines Erachtens für die Wahrung wesentlicher Sicherheitsinteressen erforderlich sind, insoweit sie die Erzeugung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial oder den Handeldamit betreffen. Voraussetzung ist dabei allerdings, dass diese Maßnahmen auf dem gemeinsamen Markt die Wettbewerbsbedingungen hinsichtlich der „nicht eigens für militärische Zwecke“ bestimmten Waren nicht beeinträchtigen.

31Bereits 1958 hat der Rat der EWG in diesem Zusammenhang eine Warenliste verfasst, die auf Vorschlag der Kommission einstimmig geändert werden kann (Art. 346 Abs. 2 AEUV). In der Bundesrepublik Deutschland wird seit 1978 eine Interpretation dieser Liste gehandhabt, weil sich die alte Liste nach den damaligen technologischen Kenntnissen ausrichtete. 75Diese erweiternde Interpretation der zu Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV ergangenen EG-Kriegswaffenlistevon 1958 kann jedoch auf Vergabeverfahren und Nachprüfungsverfahren keine Anwendung finden, nachdem es sich angesichts des in Art. 346 Abs. 2 AEUV zugunsten des Rates ausgesprochenen Änderungsvorbehaltes bei der Interpretation nur um verwaltungsinterne Anweisungenhandeln kann, die Dritte nicht binden können. Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB gem. § 107 Abs. 2 Nr. 2 GWB kann sich daraus also nicht ergeben. 76