Corina Jürschik - Vergaberecht

13Die Beschränkung auf „vorhandene Gebäude oder anderes unbewegliches Vermögen“ bedeutet, dass die Anmietung von bereitzustellenden Containernden Ausnahmetatbestand nicht erfüllt. 27Werden die Container individuell gefertigt, kann darin aber auch eine Bauleistung liegen, 28die von der Ausnahmevorschrift gerade nicht erfasst sein soll. 29

14Der Ausnahmetatbestand des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB greift zwar unabhängig davon, wie beispielsweise der Erwerb eines vorhandenen Gebäudes finanziert wird. Finanzdienstleistungenselbst, die gleichlaufend, vorangehend oder im Anschluss an einen Vertrag über den Erwerb oder die Anmietung von Grundstücken oder bestehenden Gebäuden – gleich in welcher Form erbracht – werden, fallen jedoch nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 107 Nr. 2 GWB. Die Aufnahme von Krediten und Darlehen kann allerdings über §§ 116 Abs. 1 Nr. 5, 137 Abs. 1 Nr. 5, 145 Nr. 5 oder § 149 Nr. 5 von der Anwendung des vierten Teils des GWB ausgenommen sein. 30

III.Arbeitsverträge (§ 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB)

15§ 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB betrifft die Ausnahme für Arbeitsverträge, die in § 100 Abs. 3 GWB a. F. geregelt war. Sie dient der Umsetzung von Art. 10 lit. g VRL, Art. 21 lit. f SRL sowie Art. 13 lit. i VSVR. Die Ausnahme findet für Konzessionen keine praktische Anwendung, da Arbeitsverträge als Konzession nicht denkbar sind. 31Der Begriff „Arbeitsverträge“, wie er in diesen Bestimmungen enthalten ist, wird in den Richtlinien nicht definiert und ist autonom auszulegen. 32

16Der Abschluss von Arbeitsverträgen stellt ein Mittel für die öffentlichen Stellen eines Mitgliedstaats dar, Dienstleistungen selbst zu erbringen, und ist deshalb von den Pflichten hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgenommen. 33Davon werden alle Verträge erfasst, aufgrund deren eine öffentliche Stelle natürliche Personen beschäftigt, um selbst Dienstleistungen zu erbringen, und mit denen ein Arbeitsverhältnis begründet wird, innerhalb dessen diese Personen während einer bestimmten Zeit für diese öffentliche Stelle und nach deren Weisung Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhalten. Wie diese Personen eingestellt wurden, insbesondere, ob dafür nur subjektive Kriterien ausschlagegebend waren, ist nicht entscheidend. 34Ein Arbeitsvertragist demnach ein Dienstvertrag, in dem sich der Arbeitnehmer verpflichtet, Arbeitsleistungen für den Auftraggeber gegen Vergütung zu erbringen. Arbeitnehmer ist, wer Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit verrichtet, hierbei in Bezug auf Zeit, Ort und Art der zu verrichtenden Arbeit dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt und in eine fremde Herrschafts- und betriebliche Risikosphäre – nämlich in die des Arbeitgebers – eingegliedert ist. 35

17Unter die Ausnahme fallen damit auch öffentlich-rechtliche Beschäftigungsverhältnisse(Beamte, Richter, Soldaten) und nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch die Anstellung von Geschäftsleitungsmitgliedern, soweit die Weisungsbefugnis diesen gegenüber nicht eingeschränkt ist. 36

18Nicht vom Anwendungsbereich ausgenommen ist dagegen die Beschaffung von Leiharbeitskräftennach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), 37weil dort das Arbeitsverhältnis nicht mit dem beschaffenden Entleiher, sondern mit dem Verleiher besteht. Beschaffungsgegenstand ist damit kein Arbeitsvertrag i. S. d. § 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB, sondern eine Dienstleistung des Verleihers. Bei der Beschaffung von Leiharbeitskräften handelt es sich um Aufträge in der Form entgeltlicher Dienstleistungen nach § 103 Abs. 1 und 4 GWB.

IV.Katastrophenschutz, Zivilschutz und Gefahrenabwehr (§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB)

19§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB übernimmt die Ausnahme von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen für Dienstleistungen, die in Art. 10 Abs. 8 lit. g KVR, Art. 10 lit. h VRL und Art. 21 lit. h SRL vorgesehen sind. In den drei Richtlinien werden die jeweils gleichlautenden Ausnahmen für Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr ( Bereichsausnahme Bevölkerungsschutz), die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden, durch eine Auflistung der betroffenen CPV-Nummern konkretisiert. Grund für die Ausnahme ist, dass der spezielle Charakter der gemeinnützigen Organisationen nur schwer gewahrt werden könnte, wenn die Dienstleistungserbringer nach den in dieser Richtlinie festgelegten Verfahren ausgewählt werden müssten. 38Die Ausnahme greift deshalb nicht ein, wenn der Auftraggeber den Wettbewerb nicht nur für solche gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen, sondern auch für gewerblich tätige Unternehmen eröffnet. 39Die Ausnahme soll nach den Erwägungsgründen zu den Richtlinien keinesfalls über das notwendigste Maß hinaus ausgeweitet werden. 40

20Im Ergebnis soll das EU-Sekundärrecht und damit der vierte Teil des GWB nach der amtlichen Begründung auf die Vergabe von Notfallrettungsdiensten(75250000-3 – „Dienstleistungen der Feuerwehr und von Rettungsdiensten“, 75251000-0 – „Dienstleistungen der Feuerwehr“, 752511100-1 – Brandbekämpfung, 75251110-4 – Brandverhütung, 75251120-7 – Waldbrandbekämpfung, 75252000-7 – „Rettungsdienste“, 75222000-8 – Zivilverteidigung, 98113100-9 – Dienstleistungen im Bereich der nuklearen Sicherheit) und den Einsatz von Krankenwagenbestehend in allgemeinen und fachspezifischen ärztlichen Dienstleistungen in einem Rettungswagen (85143000-3 – „Einsatz von Krankenwagen“) keine Anwendung finden unter der Voraussetzung, dass diese Dienste von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. 41Die Luftnotrettung ist von der Ausnahmevorschrift nicht umfasst. 42

21 Gemeinnützige Organisationenoder Vereinigungensind nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 HS 2 GWB insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind. Die amtliche Begründung nennt hier i. S. d. § 26 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über den Zivilschutz und die Katastrophenhilfe des Bundes (ZSKG) anerkannte Organisationen, wie zum Beispiel den Arbeiter-Samariter-Bund, die Deutsche Lebensrettungsgesellschaft, das Deutsche Rote Kreuz, die Johanniter-Unfall-Hilfe und den Malteser-Hilfsdienst. 43Das ZSKG definiert die Gemeinnützigkeit aber ebenso wenig, wie die Richtlinien. Der Begriff ist deshalb autonom und EU-einheitlich auszulegen, wobei diese Auslegung unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des mit der Regelung verfolgten Zweckes zu ermitteln ist. 44Danach liegt das Kennzeichen gemeinnütziger Organisation oder Vereinigung gerade darin, dass sie nicht erwerbswirtschaftlich tätig sindund dass sie etwaige umständehalber – also ohne Gewinnstreben 45– erzielte Gewinne der Erfüllung ihrer sozialen Aufgabe widmen. Auf die Anerkennung als Hilfsorganisation nach Bundes- oder Landesrecht kommt es daneben ebenso wenig an, wie auf die Erfüllung der Bedingungen aus Art. 77 Abs. 2 VRL. 46An der Einordnung als gemeinnützige Organisation oder Vereinigung dürfte sich dadurch nichts ändern, dass umständehalber erzielte Gewinne nicht wieder in die Erbringung der medizinischen Notfalldienste, sondern in eine andere soziale Aufgabe (z. B. Altenpflege) investiert werden, die von der Organisation oder Vereinigung ebenso erbracht werden. 47

22Der Wortlaut der Vorschrift („und“) könnte so verstanden werden, dass es für die Ausnahme nicht genügt, dass ein Auftrag oder eine Konzession einer der genannten CPV-Nummern unterfällt. Vielmehr müsste es sich dann zusätzlich um Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes oder der Gefahrenabwehr handeln. 48Mit dieser Auslegung bestehen Zweifel daran, ob Rettungsdienstleistungenim Sinne einer alltäglichen Notfallversorgung von der Ausnahmevorschrift erfasst sein sollen. Der Begriff des Katastrophenschutzeserfasst unvorhersehbare Schadensereignisse in Friedenszeiten, der Begriff des Zivilschutzesden Schutz der Zivilbevölkerung im Kriegsfall. 49Die Beantwortung der Frage, ob von der Ausnahmevorschrift nicht nur der allgemeine Schutz der Bevölkerung, sondern auch die Rettung eines Einzelnen aus einer Gefahrensituation umfasst ist, würde demnach allein in der Auslegung des Begriffs der Gefahrenabwehrliegen, für den es keine gefestigte Definition wie für die anderen beiden Begriffe gibt 50und der auch nicht in der VRL definiert ist. 51Der Begriff der Gefahrenabwehr müsste dann aber einen vergleichbaren „Notfall“ umschreiben, wie es die Begriffe Katastrophenschutz und Zivilschutz tun, 52andernfalls letztere überflüssig wären bzw. der Begriff der Gefahrenabwehr keine eigenständige Bedeutung hätte. Das mit der Ausnahmeregelung verfolgte Ziel, gemeinnützige Organisationen und Einrichtungen bei der Vergabe von Dienstleistungen im Bereich der Notfalldienste davor zu schützen, dass sie sich im Wettbewerb mit anderen, nicht gemeinnützig tätigen Anbietern um einen Auftrag bewerben müssen, würde aber nicht erreicht, wenn die Bereichsausnahme nur dann einschlägig wäre, wenn es um Dienstleistungen zur Abwehr von übergroßen Schadensereignissen geht. 53Nach Ansicht des EuGH betrifft der Begriff der Gefahrenabwehr deshalb sowohl Gefahren für die Allgemeinheit als auch Gefahren für Einzelpersonen. 54