Corina Jürschik - Vergaberecht

8Als einzige Vorschrift des vierten Teils des GWB, die auch für Beschaffungen unterhalb der Schwellenwerte Anwendung findet, wird in § 106 Abs. 1 Satz 2 GWB die Bestimmung des § 114 Abs. 2 Satz 3 GWB genannt, nach der Auftraggeber i. S. d. § 99 GWB verpflichtet sind, dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie auch bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte Daten zu Art und Menge der vergebenen Liefer-, Bau- und Dienstleistungen sowie zum Wert des erfolgreichen Angebots zu übermitteln. Von dieser Verpflichtung ausgenommen sind lediglich Vergaben, deren Auftragswert unterhalb einer im Verordnungswege festgelegten Bagatellgrenze verbleibt. Diese liegt derzeit gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 VergStatVO bei 25.000 €. 6

9Aufgrund des maßgeblichen Einflusses der Schwellenwerte auf die praktische Entscheidung, nach welchen Vergabevorschriften ein öffentlicher Auftrag auszuschreiben ist, kommt es entscheidend auf eine korrekte und nachvollziehbare Schätzung und Berechnung des Auftragswertes durch den öffentlichen Auftraggeber an. Die hier zu beachtenden Grundsätze und Regeln werden nach wie vor detailliert auf der Verordnungsebene formuliert und zwar nahezu inhaltsgleich in den §§ 3 VgV, 2 SektVO, 3 VSVgV und 2 KonzVgV. Auf die dortigen Kommentierungen wird verwiesen.

§ 107 GWBAllgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1. zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,

2. für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,

3. zu Arbeitsverträgen,

4. zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) 1Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1. bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder

2. die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

2Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. 3Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1. sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2. Leistungen betreffen, die

a) für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder

b) Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Schrifttum: Amelung/Janson , Vergabe von Rettungsdienstleistungen: Keine generelle Freistellung vom Vergaberecht, NZBau 2016, 23 ff.; Antweiler , Ausschreibungspflicht und „Bereichsausnahme“ bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen, VergabeR 2015, 275 ff.; Classen , Zur Abgrenzung von Dienstleistungskonzessionen gegenüber Miet- und Pachtverträgen nach der Richtlinie 2014/23/EU, VergabeR 2016, 13 (17); Dreher , Mietverträge mit Neubau- oder Umbauverpflichtungen im Kartellvergaberecht, NZBau 2009, 542; Prieß , Die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach den neuen Vergaberichtlinien, NZBau 2015, 343 ff.; Prieß/Hölzl , Ausnahmen bleiben die Ausnahme!, NZBau 2008, 563 ff.; Ruthig , Die Bereichsausnahme des § 107 I Nr. 4 GWB und ihre Konsequenzen für den Rettungsdienst, NZBau 2016, 3 ff.; Wagner/Bauer , Grundzüge des zukünftigen Vergaberegimes in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit, VergabeR 2009, 856 ff.

1Mit § 107 GWB enthält das GWB nunmehr eine eigene Vorschrift für allgemeine Ausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts, die für alle Vergaben von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen gelten. 1Vorher waren die allgemeinen Ausnahmen in § 100 Abs. 2 bis 8 GWB a. F. geregelt. Die jetzt in § 107 GWB geregelten Ausnahmen sind solche, die in allen vier EU-Vergaberichtlinien vorgesehen sind. Im Einzelnen betrifft dies die KVR, die VRL, die SRL und die VSVR. 2Satz 2 und 3 in § 107 Abs. 2 GWB wurden aufgrund des am 2.4.2020 in Kraft getretenen Gesetzes zur beschleunigten Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit und zur Optimierung der Vergabestatistik (BGBl. I S. 674) eingefügt. Die Änderung soll eine beschleunigte Beschaffung für die militärischen und zivilen Sicherheitsbehörden ermöglichen. 3

2Bei den in den Ausnahmevorschriftender §§ 107, 109, 116, 117, 137, 145, 149 und 150 GWB angesprochenen Leistungen sind – anders als beispielsweise bei den Eigenleistungen des öffentlichen Auftraggebers – grundsätzlich die Kriterien einer Beschaffung am Markt erfüllt, womit der Anwendungsbereich eigentlich eröffnet wäre. Lediglich besondere, nicht zu verallgemeinernde Umständerechtfertigen die Nichtanwendung der Vergabevorschriften. Die Ausnahmevorschriften sind daher eng auszulegen 4und dürfen durch den nationalen Gesetzgeber auch nicht ergänzt werden. 5Bei Inhouse-Geschäften und der interkommunalen Zusammenarbeit (§ 108 GWB) handelt es sich nur um vermeintliche Durchbrechungen der Ausnahmetatbestände, die die nicht im Auftragsgegenstand oder in Merkmalen des Auftraggebers, sondern im rechtlichen Verhältnis der jeweiligen Vertragspartner zueinander ihren Grund haben. 6

3Liegt ein Tatbestand aus den Ausnahmevorschriften vor, ist das Vergabeverfahren dem Primärrechtschutz der beteiligten Bewerber insgesamt entzogen. Der Rechtsschutzist in solchen Fällen auf eine Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen darauf beschränkt, ob die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands von der Vergabestelle zutreffend angenommen worden sind. Abgesehen von der Frage, ob die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands zu Recht bejaht worden sind, findet eine Nachprüfung nach den §§ 160 ff. GWB nicht statt. 7Für die Vergabe von Aufträgen, die die Schwellenwerte nicht erreichen oder durch die Ausnahmevorschriften ausgenommen sind, gelten lediglich die Haushaltsvorschriften (HGrG, BHO, LHO) und die ersten Abschnitte der Vergabeverordnungen, sofern die öffentlichen Auftraggeber dem Haushaltsrechtunterworfen sind.