Corina Jürschik - Vergaberecht

14Bei einem von der gesetzlichen Krankenkasse ausgeschriebenen Vertrag über die integrierte Versorgungübernimmt der Auftragnehmer allenfalls die Pflicht, sein Unternehmen auf den Abruf der im Vertrag beschriebenen Dienstleistungen und Waren einzustellen, um vertragsgemäß leisten zu können. Die Leistungspflicht selbst entsteht erst mit dem Abruf durch die Patienten, zu deren Gunsten der Vertrag geschlossen wurde. Im Ergebnis hat der EuGH 39daher zutreffend eine rahmenvertragliche Vereinbarung bejaht. Auch bei dem Vertrag über die Erbringung der Schulspeisung muss daher hinterfragt werden, ob es sich nach dem Schwerpunkt des Vertragsgegenstands um einen Rahmenvertrag über die Lieferung von einzelnen bestellten und dann gelieferten Speisen handelt oder um den Betrieb einer Mensa, der den Betrieb der Räumlichkeiten und die Gestaltung des Angebots (Speiseplan) einschließt. 40Umgekehrt muss auch bei einem als Rahmenvertrag deklarierten Vertrag hinterfragt werden, ob dieser sich auf die Regelung des Rahmens für spätere Einzelaufträge beschränkt oder ob bereits mit Vertragsschluss Leistungen z. B. in Form von Vorhaltepflichten oder Planungs- und Entwicklungsarbeitfür angepasste aufwendige Technik wie Rüstungsgüter oder Großfahrzeuge geschuldet sind, die ein ungewöhnliches Wagnis darstellen können, wenn keine Abnahmepflicht besteht. 41

III.Gemischte Verträge

15Oft haben Verträge, insbesondere wenn sie komplexe Projekte regeln, sowohl Bauleistungen als auch sonstige Dienstleistungen zum Gegenstand. Gemäß § 110 Abs. 1 S. 2 i. V. m. S. 1 GWB erfolgt die Abgrenzungnach dem Hauptgegenstand des Vertrags. 42Darüber hinaus regelt § 110 Abs. 2 GWB die Abgrenzung bei Konzessionen, die sowohl Dienstleistungen i. S. d. § 153 GWB als auch sonstige Dienstleistungen zum Gegenstand haben, sowie bei Konzessionen, die Liefer- und Dienstleistungen zum Gegenstand haben. In diesen Fällen wird der Hauptgegenstand des Vertrags nach dem geschätzten Wert der jeweiligen Leistungen bestimmt. Wegen weiterer Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 110 GWB.

16Die Baukonzession ist gem. § 105 Abs. 1 Nr. 1 GWB dadurch gekennzeichnet, dass die Gegenleistung in dem Recht auf Nutzung der baulichen Anlage (Bauwerk) oder diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Die Definition der Dienstleistungskonzession nach altem Recht in Art. 1 Abs. 4 VKR stellte ebenfalls auf die „Nutzung“ der Dienstleistung ab. Nach der neuen Regelung besteht die Gegenleistung einer Dienstleistungskonzession dagegen in dem Recht zur „Verwertung“ der Dienstleistungen. Mit dieser Änderung wurde keine inhaltliche Modifikation bezweckt, sondern lediglich eine sprachliche Anpassung vorgenommen. 43

17In der Gegenleistung unterscheiden sich die Baukonzession vom Bauauftrag und die Dienstleistungskonzession vom Dienstleistungsauftrag. 44Dieser Gegenleistung verdankt die Konzession auch ihren Namen und sie macht den Konzessionscharakter aus. Die Konzession ist ein Rechtsgeschäft, mit dem ein Nutzungs- oder Verwertungsrecht gewährt wird.

18Die Gegenleistung besteht in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks, also einer Sache, die den Erfolg der Bauleistung darstellt, bzw. zur Verwertung einer Leistung, der Dienstleistung. Gemäß § 100 BGB sind Nutzungen einer Sache die Früchte der Sache sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache gewährt. Früchte einer Sache sind gem. § 99 Abs. 1 und 3 BGB wiederum die Erzeugnisse und sonstige bestimmungsgemäß gewonnene Ausbeute der Sache sowie die Erträge, welche eine Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt. Das lässt sich auch auf die Nutzung des Bauwerks bzw. Verwertung der Dienstleistung übertragen. Es kommt daher darauf an, dass dem Konzessionsnehmer das Recht auf einen Vorteil aus dem Bauwerk bzw. der Dienstleistung selbst eingeräumt wird. Dieser kann in dem Gebrauchsvorteil liegen, z. B. wenn er ein Bauwerk selbst (etwa als Büroraum) nutzt. 45Typisch für eine Konzession ist allerdings die Gewährung des Rechts auf die Früchte der Sache in Form der Erträge aus dem Bauwerk bzw. aus der Dienstleistung auf der Basis eines Rechtsverhältnisses, insbesondere indem er hierfür ein Entgelt des oder der eigentlichen Nutzer erhält. 46 Beispieleaus der Praxis und Rechtsprechung für eine solche Ertragsnutzung sind die Einräumung des Rechts zum Betrieb eines Parkplatzes zur Erhebung von Parkgebühren 47oder zum Betrieb eines Flughafens, um Entgelte der Flughafennutzer zu erheben, 48des Rechts zur Erhebung von Mautgebühren für ein Tunnelbauwerk oder sonstige Straßenbauwerke, 49des Rechts zum Betrieb der entgeltlichen Essensversorgung, 50des Rechts zum Betrieb eines Spaßbades 51oder eines Sportstadions 52zur Erzielung von Einnahmen durch Eintritts- und Nutzungsentgelte durch Vereine und sonstige Veranstalter oder des Rechts zur Erhebung von Entgelten für die Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung. 53

19Die Rechtsnatur der Einräumung des Nutzungs- oder Verwertungsrechtsals Gegenleistung für die Bau- oder Dienstleistung wird weder durch § 105 GWB noch durch die unionsrechtlichen Begriffsbestimmungen eingeschränkt. 54Die Übertragung des Rechts kann in Form einer Beleihungmit hoheitlichen Befugnissen, wie der Befugnis zur Erhebung öffentlicher Beiträge oder Gebühren, erfolgen. Diese bedarf einer gesetzlichen Grundlage, wie sie sich für die Erhebung von Mautgebühren und das Betreiben von Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen im Rahmen des F-Modells (Betreibermodell) aus § 2 Abs. 1 Fernstraßenprivatfinanzierungsgesetz (FStrPrivFinG) ergibt. Ohne gesetzliche Grundlage kommt nur die privatrechtliche Einräumung von Nutzungsrechtenin Betracht, die der Konzessionsgeber aufgrund seiner Verfügungsbefugnis als Eigentümer oder sonstiger privatrechtlicher Nutzungsberechtigter oder Rechtsinhaber vornehmen kann. Dabei stellt sich die Gegenleistung einer Konzession als eine Gewährung des Gebrauchs des Bauwerks oder der Dienstleistung einhergehend mit dem Recht zum Genuss des sich hieraus ergebenden Ertrags über die Vertragslaufzeit dar, wie sie als vertragstypische Hauptleistung des im BGB geregelten Pachtvertrags bekannt ist (vgl. § 581 Abs. 1 Satz 1 BGB).

20Angesichts vielfältiger, teils recht komplexer Vertragskonstruktionen mit den unterschiedlichsten Leistungs- und Gegenleistungsbeziehungen ist die Feststellung, ob die Gegenleistung in der Einräumung eines Nutzungs- oder Verwertungsrechts liegt oder in der Entrichtung eines sonstigen Entgelts, mitunter nicht einfach. Diese hat anhand einer funktionalen Betrachtungin Zusammenschau aller relevanten sachlich und zeitlich zusammenhängenden Vertragsschlüsse ­unter Berücksichtigung der Gesamtheit der Verträge und ihrer Zielsetzung zu erfolgen. 55Allein die formale Einräumung eines Rechts zur Nutzung oder Verwertung ist nicht ausreichend, wenn materiell die Bezahlung durch den Auftraggeber (oder einen Dritten) sichergestellt ist und der Konzessionsnehmer letztlich nicht nutzt, sondern ein (sicheres) Entgelt als Gegenleistung erhält. 56Kennzeichnend für die Rechtsstellung des Konzessionsnehmers als Nutzer ist, dass er ein Recht zur Nutzungübertragen erhält, das ihm (a) im Rahmen des geschlossenen Vertrags eine bestimmte wirtschaftliche Freiheit einräumt, um die Bedingungen zur Nutzung dieses Rechts zu bestimmen, und (b) er parallel dazu weitgehend den mit dieser Nutzung verbundenen Risiken und Chancen ausgesetzt ist. 57Die Einräumung einer gewissen Selbstständigkeit bei der Erbringung der Leistung allein genügt allerdings nicht. 58Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung sind die Risiken im Hinblick auf Konkurrenz, Forderungsausfall, Verhältnis zwischen Angebot und Nachfrage, Deckung der Betriebsausgaben oder Haftung einzustellen. 59