Corina Jürschik - Vergaberecht

1Mit der KVR wurde erstmals ein umfassendes Vergaberechtsregime für Konzessionen geschaffen, das mit den entsprechenden Vorschriften des GWB und der KonzVgV in nationales Recht umgesetzt wurde. Wesentlicher Begriff, mit dem die Anwendbarkeit der besonderen Vorschriften des Konzessionsvergaberechts gesteuert wird, ist die „Konzession“. § 105 GWB übernimmt hierzu die Definitiondes Art. 5 Nr. 1 KVR. Gegenüber der alten Definition des Art. 1 Abs. 2 und 3 VKR 2004/18/EG wurden die Tatbestandsmerkmale auf Basis der Rechtsprechung insbesondere des EuGH angereichert. Der deutsche Gesetzgeber hat sich weitgehend an Wortlaut und Begriffen der europäischen Regelung orientiert, dabei aber die Struktur der Begriffsbestimmung abgeändert. § 105 Abs. 1 GWB enthält die Definition der Konzession, die zwischen der Baukonzession(Nr. 1) und der Dienstleistungskonzession(Nr. 2) unterscheidet. § 105 Abs. 2 GWB enthält eine ergänzende Regelung zur Abgrenzung öffentlicher Aufträge von Konzessionen, die auf die Zuordnung des Betriebsrisikosabstellt.

2Nach § 97 Abs. 1 GWB werden „öffentliche Aufträge und Konzessionen“ im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dieser Dualismus zieht sich durch das gesamte Vergaberecht. Konzessionen sind keine öffentlichen Aufträge. Damit ändert sich die Diktion gegenüber der alten Rechtslage. Während § 99 Abs. 1 GWB a. F. Baukonzessionen noch als öffentliche Aufträge bezeichnet hat, stehen Konzessionen nunmehr als eine Kategorie von Aufträgen neben den (in § 103 Abs. 1 GWB definierten) öffentlichen Aufträgen. Sowohl Konzessionen als auch öffentliche Aufträge sind nunmehr „entgeltliche Verträge“. Die Vorschriften für öffentliche Aufträge (§§ 115 ff. GWB) gelten nicht für Konzessionen, soweit deren Anwendung nicht ausdrücklich angeordnet ist (vgl. § 154 GWB).

3Gemäß § 105 Abs. 1 GWB ist die Konzession ein entgeltlicher Vertrag. Die Konzession ist ein Vertragund kommt damit grundsätzlich durch Angebot und Annahme (i. d. R. der Zuschlag) gem. §§ 145 ff. BGB zustande. 1Hierbei kann es sich auch um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handeln. 2Bei der Auslegung ist aber zu beachten, dass die Definition der Konzession aus dem EU-Recht abgeleitet ist und sämtliche Konstellationen abdecken muss, die auch nach dem europarechtlichen Verständnis erfasst sind. Der Vertragsbegriff muss autonom gegenüber dem nationalen Rechtsformverständnis ausgelegt werden. 3Kennzeichen eines entgeltlichen Vertrags im europarechtlichen Sinne ist, wie es in Erwägungsgrund 14 KVR zum Ausdruck kommt, dass „wechselseitig bindende Verpflichtungen“ der Parteien bestehen. Damit sind Verträge im Sinne des BGB zweifellos erfasst. Es bedarf aber der Prüfung im Einzelfall, ob auch sonstige Rechtsakte entgeltliche Verträge sein können. So ist das OLG Hamburg auf dieser Grundlage zu der Entscheidung gelangt, dass die im Rahmen eines Verwaltungsakts erteilte Erlaubnis zum Betreiben einer Spielbank einen Vertrag i. S. d. § 105 Abs. 1 GWB darstellt. 4Begründet wird dies insbesondere damit, dass mit der im Rahmen des Verwaltungsaktes erteilten Erlaubnis zum Betrieb einer Spielbank eine Verpflichtung des Betreibers korreliert, die Spielbank auch tatsächlich zu betreiben. 5Losgelöst vom nationalen Vertragsbegriff schließt nach diesem Verständnis mithin auch das Vorliegen eines Verwaltungsaktes nicht das Vorliegen eines Vertrags im konzessionsvergaberechtlichen Sinne aus, sofern über die einseitige Pflichtenbegründung hinaus ein Mitwirkungsakt des Konzessionsnehmers erfolgt. Sofern ein Verwaltungsakt keinerlei Spielräume für den Adressaten lässt und lediglich diesem Verpflichtungen auferlegt, wie dies beispielsweise bei Ordnungsverfügungen der Fall ist, kann nach diesem Verständnis nicht mehr vom Vorliegen eines Vertrags ausgegangen werden. 6Der vergaberechtliche Konzessionsbegriff ist dabei aber von dem gewerberechtlichen Konzessionsbegriff abzugrenzen. Im Gewerbeordnungsrecht wird die Konzession gleichbedeutend mit der Erlaubnis und Genehmigung als Verwaltungsakt in Form eines einseitig gestattenden hoheitlichen Akts verstanden. 7

4 Vertragspartnerder Konzession sind ein oder mehrere Konzessionsgeber und ein oder mehrere Konzessionsnehmer. Der Konzessionsgeberist der beschaffende Auftraggeber und in § 101 GWB legal definiert. Keine Konzession i. S. d. § 105 GWB liegt vor, wenn die Tatbestandsmerkmale der Definition nicht erfüllt werden. Der Konzessionsgeber erhält die Konzessionsleistung und erbringt die hierfür vereinbarte Gegenleistung, das „Entgelt“. Der Konzessionsnehmer ist allein oder mit anderen Konzessionsnehmern der Vertragspartner des Konzessionsgebers oder der Konzessionsgeber. Ihm obliegt nach dem Konzessionsvertrag die Erbringung der Bau- oder Dienstleistung gegen Entgelt.

5Die Entgeltlichkeitdes Vertrags ergibt sich aus der Vereinbarung einer Gegenleistung für die vom Konzessionsnehmer geschuldete Bau- oder Dienstleistung. Sie kommt auch bereits in dem europarechtlichen Vertragsverständnis, das auf das Bestehen wechselseitiger Verpflichtungen abstellt, zum Ausdruck. Die konzessionstypische Gegenleistung ist in § 105 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB jeweils im zweiten HS für die Bau- und die Dienstleistungskonzession mit geringen Abweichungen definiert. 8

6Durch die Baukonzession wird der Konzessionsnehmer mit der Erbringung von Bauleistungen und durch die Dienstleistungskonzession mit der Erbringung und Verwaltung von Dienstleistungen (die keine Erbringung von Bauleistungen sind) „ betraut“.

I.Baukonzession

7Der Wortlaut des § 105 Abs. 1 Nr. 1 GWB entspricht nicht dem Wortlaut der Definition der Baukonzession in der deutschen Fassung des Art. 5 Abs. 1 lit. (a) KVR, nach dem der Konzessionsnehmer mit Bauleistungen beauftragt wird. Insoweit weicht die EU-rechtliche Definition der Baukonzession auch von der Definition der Dienstleistungskonzession ab, die den Begriff „betrauen“ verwendet. In der englischsprachigen Version der KVR wird dagegen insoweit nicht zwischen den Konzessionsarten unterschieden und in beiden Definitionen der Begriff „entrust“ verwendet, was dem deutschen Begriff „betrauen“ entspricht.

8Mit der Betrauungwird dem Betrauten eine bestimmte Aufgabe oder Leistung zur Erbringung übertragen. Diese Übertragung geht mit der Pflicht des Betrauten einher, diese Aufgabe oder Leistung auch zu erfüllen. Ihm ist die Erfüllung dieser Aufgabe oder Leistung anvertraut. Dieses Verständnis wird auch aus dem Erwägungsgrund Nr. 11 KVR deutlich. Die Konzession dient der Beschaffung der Bau- oder Dienstleistung; deren Nutzen muss stets dem Konzessionsgeber zukommen. Dies kann erfolgen, indem die Leistung direkt gegenüber dem Konzessionsgeber erbracht wird. Die Leistung kann aber auch gegenüber Dritten erbracht werden und dem Konzessionsgeber zu Gute kommen, indem ihm eine ihm gegenüber den Dritten obliegende Aufgabe oder Verpflichtung abgenommen wird. Erforderlich ist, dass der Konzessionsgeber sich das Ergebnis des Auftrags wirtschaftlich zu eigen macht. 9In der Regel handelt es sich um Verantwortlichkeiten, die üblicherweise vom Konzessionsgeber getragen werden und in dessen Zuständigkeitsbereich fallen. 10Es muss sich jedoch nicht zwingend um eine Aufgabe der öffentlichen Daseinsvorsorge handeln. 11Über das Merkmal der Beschaffung kann eine zu ausufernde Interpretation des Konzessionsbegriffs aufgefangen werden. Nur wenn die Erbringung der Leistung im öffentlichen Interesse liegt, ist von einer Beschaffung als Voraussetzung einer Konzession auszugehen. Im vom OLG Hamburg entschiedenen Fall des Betreibens einer Spielhalle kann das öffentliche Interesse ohne Weiteres über eine notwendige Aufsicht des Spielwesens begründet werden. Verpflichtungen etwa, die sich aus der Ausübung bestehender Regelungszuständigkeiten ergeben, stellen keine Beschaffung dar. Nicht ausreichend ist es, wenn der öffentliche Vertragspartner im Rahmen eines Pacht- oder Kaufvertrags über ein Grundstück seine städtebauliche Regelungszuständigkeit ausübt und Vorgaben für die Bebauung macht 12oder wenn er lediglich eine Gestattung in Form einer Lizenz oder Genehmigung einräumt und damit seine Aufsichtsfunktion wahrnimmt. 13Analog § 103 Abs. 3 S. 2 GWB muss die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommen und dieser entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung haben.