Corina Jürschik - Vergaberecht

28 b) Begriff der Sicherheit.Der Begriff der Sicherheit erstreckt sich grundsätzlich sowohl auf die innere als auch die äußere Sicherheit und erfasst die militärische und die nicht-militärische Sicherheit. Sicherheit bedeutet den Schutz des Staates und der Gesellschaft vor Bedrohungen von innen und von außen. Bei der inneren Sicherheit stehen Bedrohungen durch kriminelle, terroristische und vergleichbare Aktivitäten im Vordergrund, während die äußere Sicherheit auf den Schutz vor internationalen und zwischenstaatlichen, also vor allem militärischen Bedrohungen abzielt. Insbesondere in den Bereichen des internationalen Terrorismus und der länderübergreifenden organisierten Kriminalität verwischen die Grenzen zwischen der inneren und äußeren Sicherheit zunehmend. 55

29Gemäß dem Erwägungsgrund Nr. 11 VSVR sollen nicht-militärische sicherheitsspezifische Aufträge ähnliche Merkmale aufweisen und ebenso schutzbedürftig und sensibel sein wie Beschaffungen im Verteidigungsbereich. Diese Erwägung hat der Gesetzgeber des VergRModG 2016 aufgegriffen 56und die Definition der Verschlusssachenaufträge auf Aufträge aus dem nicht-militärischenBereich beschränkt. Ist der Auftrag kein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung, Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit Militärausrüstung oder über Bau- oder Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke, aber dennoch dem militärischen Bereich zuzuordnen, kann es sich nach der deutschen Definition um keinen verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Auftrag handeln. Sofern die deutsche Definition insoweit enger ist als die europäische, ist dies europarechtlich nicht zu beanstanden, da solche Aufträge dem strengeren allgemeinen Regime unterworfen wären. Soweit dies allerdings nach § 117 Nr. 1 GWB zum Ausschluss vom Vergaberegime des GWB führen würde, kann ein Verstoß gegen EU-rechtliche Anforderungen vorliegen.

30Über die Definition des Art. 1 Nr. 7 VSVR hinaus ist ein Auftrag zudem nur dann als Verschlusssachenauftrag anzusehen, wenn er „ähnliche Merkmaleaufweist und ebenso schutzbedürftigist wie“ ein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstungoder wie Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke. Auch die Einschränkung beruht auf Erwägungsgrund Nr. 11 VSVR. Nicht ausreichend ist eine Ähnlichkeit mit bzw. Schutzbedürftigkeit wie ein Auftrag über eine Leistung in unmittelbarem Zusammenhang mit Militärausrüstung (§ 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB). Beispielhaft werden Bereiche genannt, in denen militärische und nicht-militärische Einsatzkräfte bei der Erfüllung derselben Missionen zusammenarbeiten oder die Beschaffung dazu dient, die Sicherheit der Union oder der Mitgliedstaaten auf ihrem Hoheitsgebiet oder darüber hinaus vor ernsten Bedrohungen durch nicht-militärische oder nichtstaatliche Akteure zu schützen, z. B. durch den Grenzschutz oder polizeiliche Tätigkeiten und Kriseneinsätze. 57Soweit die deutsche Definition insoweit enger ist als die europäische, ist dies unionsrechtlich unschädlich, da solche Aufträge dem strengeren allgemeinen Regime unterworfen wären. Will ein Auftraggeber die Privilegierungen des Sicherheitsvergaberechts für einen Verschlusssachenauftrag in Anspruch nehmen, muss er die Voraussetzungen nach nationalem Recht genau prüfen und ggf. erläutern und dokumentieren.

2.Verschlusssache

31Der Auftrag muss in Beziehungzu einer Verschlusssachestehen. § 104 Abs. 3 GWB nimmt dabei für die Bestimmung einer Verschlusssache auf § 4 SÜG des Bundes Bezug. 58Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 SÜG sind Verschlusssachenalle im öffentlichen Interesse geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse, unabhängig von ihrer Darstellungsform. Entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit, hierbei gilt je höher der drohende Schaden, desto höher die Schutzbedürftigkeit, 59werden sie gem. § 4 Abs. 2 SÜG in folgende Kategorieneingestuft:

– STRENG GEHEIM, wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte den Bestand oder lebenswichtige Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährden kann,

– GEHEIM, wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährden oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen kann,

– VS-VERTRAULICH, wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte für die Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder schädlich sein kann,

– VS-NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH, wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte für die Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder nachteilig sein kann. 60

32Die entsprechenden Definitionen und Klassifizierungen finden sich in den jeweiligen Landesvorschriften. 61§ 104 Abs. 3 Nr. 1 GWB nimmt sowohl die Bundesvorschrift als auch die Landesregelungen in Bezug. Maßgeblich ist die Vorschrift, die für die Behörde gilt, die die Verschlusssache angibt. Bei der Einordnung und Klassifizierung steht der Behörde ein Ermessen zu, welches nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist. 62

33Diese nationalen Definitionen müssen mit der unionsrechtlichen Definitionvon Verschlusssachen des Art. 1 Nr. 8 VSVR in Einklang stehen. Danach sind Verschlusssachen:

„Informationen bzw. Material, denen (dem) unabhängig von Form, Beschaffenheit oder Art der Übermittlung ein Geheimhaltungsgrad zugewiesen ist oder für die (das) eine Schutzbedürftigkeit anerkannt wurde und die (das) im Interesse der nationalen Sicherheit und nach den in dem betreffenden Mitgliedstaat geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften gegen Missbrauch, Zerstörung, Entfernung, Bekanntgabe, Verlust oder Zugriff durch Unbefugte oder jede andere Art der Preisgabe an Unbefugte geschützt werden müssen (muss).“

34Nach dieser Definition muss die Zuweisung des Geheimhaltungsgrads (1. Alternative) und die Anerkennung der Schutzbedürftigkeit (2. Alternative) im Interesse der „nationalen Sicherheit“erfolgen und in diesem Interesse notwendig sein. Dieser direkte Bezug zur nationalen Sicherheit gilt auch im Hinblick auf die Zuweisung des Geheimhaltungsgrads. Der deutsche Wortlaut ließe zwar auch eine andere Auslegung zu. Nach dem englischen Wortlaut 63bezieht sich dieser Teil der Definition jedoch unmissverständlich auf sämtliche Verschlusssachen und damit beide Alternativen der europarechtlichen Definition. Bestätigt wird dies durch Sinn und Zweck der Definition, die insoweit auf eine Beschränkung der Freiheit der Mitgliedstaaten, Informationen oder Material einen Geheimhaltungsgrad zuzuweisen, gerichtet sind. Dies wird aus Erwägungsgrund Nr. 20 VSVR deutlich, der bereits diese Anforderungen formuliert und auf die Vielfalt der Praktiken in den Mitgliedstaaten verweist und die Notwendigkeit, dem bei der Formulierung der Anforderungen Rechnung zu tragen. Ein Grund, zwischen der Zuweisung des Geheimhaltungsgrads und der Anerkennung der Schutzbedürftigkeit zu unterscheiden, wäre auch nicht einsichtig.

35Vor diesem Hintergrund muss kritisch hinterfragt werden, ob insbesondere eine Klassifizierung in die Geheimhaltungsstufe VS – NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH der nationalen Sicherheitdient und damit den unionsrechtlichen Anforderungen genügt. 64Erfolgt nämlich die Einstufung als Verschlusssache, weil die Kenntnisnahme durch Unbefugte schädliche oder nachteilige Folgen hat, die nicht die nationale Sicherheit betreffen, wäre sie nicht durch die Definition des Art. 1 Nr. 8 VSVR gedeckt. § 104 Abs. 3 GWB muss daher im Lichte der europarechtlichen Anforderungen eng ausgelegt werden. Es muss jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob diesen Vorgaben Genüge getan ist. Dem kann insbesondere im Rahmen der Prüfung, ob der Auftrag ähnliche Merkmale wie ein verteidigungsspezifischer Auftrag aufweist oder genauso sensibel ist, 65Rechnung getragen werden. 66