Corina Jürschik - Vergaberecht

3.Bestimmung für Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial

16Über die Bestimmung für militärische Zwecke hinaus fordert die Definition des § 104 Abs. 2 GWB, dass die Ausrüstung zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial vorgesehen ist. Dieses Tatbestandsmerkmal giltsowohl für die ursprünglich zu Militärzwecken konzipierten als auch die nachträglich angepassten Ausrüstungsgegenstände. 39Das legt bereits die grammatikalische Satzstellung nahe und wird auch durch den Sinngehalt bestätigt, da der Grund für eine Differenzierung zwischen diesen beiden Kategorien nicht ersichtlich wäre.

17Maßgeblich ist, zu welchem Zweck der Ausrüstungsgegenstand bestimmt ist. 40Die Zweckbestimmungkann dem Gegenstand auch insoweit bereits bei Herstellung oder später z. B. nach entsprechender Anpassung beigemessen werden. 41Sie muss auch bis zum Zeitpunkt des Zuschlags vorhanden sein.

18Die besondere zusätzliche Zweckbestimmung des militärischen Ausrüstungsgegenstands ist dadurch charakterisiert, dass er für den Einsatz als einer der drei alternativ aufgezählten Gegenstände vorgesehen ist: als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial. Diese Aufzählung ist dem Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV entnommen, bei der davon ausgegangen wird, dass sie konstitutiv und damit abschließend durch die in Art. 346 Abs. 2 AEUV genannte Liste 42konkretisiert ist. 43Die Liste wird teilweise als veraltet angesehen. 44Sie ist allerdings allgemein genug gehalten, um aktuelle und zukünftige Entwicklungen abzudecken. 45Sie ist weit und insbesondere nach dem aktuellen Stand der Technik auszulegen. 46Im Rahmen des § 104 Abs. 2 GWB fehlt der Verweis auf diese Liste, sodass sie insoweit lediglich beispielhaften, indiziellen Charakter haben kann. 47

19 a) Waffe.Der Begriff der Waffe beschränkt sich aufgrund der sonstigen Tatbestandsmerkmale auf militärische Waffen. Er ist nicht nur auf die nach § 1 Abs. 2 Waffengesetz als Waffe definierten Schusswaffen und tragbaren Gegenstände beschränkt. In Anlehnung an § 1 Abs. 2 KrWaffKontrG ist von einer weiten Definition auszugehen, die alle Gegenstände, Stoffe und Organismen einschließt, die dazu bestimmtsind, allein, in Verbindung miteinander oder mit anderen Gegenständen, Stoffen oder Organismen Zerstörungen oder Schäden an Personen oder Sachen zu verursachenoder als Mittel der Gewaltanwendung zu dienen. Die Aufnahme eines militärischen Ausrüstungsgegenstands in die Kriegswaffenliste 48ist keine Bedingung, aber ein Indiz dafür, dass es sich um eine militärische Waffe handelt.

20 b) Munition.Eine Reihe von Waffen wirkt nur mit Munition, die der eigentliche Träger der zerstörenden oder schädigenden Wirkungist. Je nach Waffe, z. B. bei Raketen(-werfern), verwischt die Unterscheidung zwischen Waffe und Munition. Da sich die Definition ohne Unterschied auf beide Begriffe erstreckt und nach § 104 Abs. 1 Nr. 1 GWB auch die Lieferung von Teilen oder Bauteilen der Waffe erfasst ist, bedarf es keiner strikten Abgrenzung, ob es sich um die Komponente einer Waffe oder um Munition handelt. Maßgeblich ist, dass es sich um einen Gegenstand handelt, der die Funktion der Waffe unterstützt, insbesondere zur Entfaltung der Wirkung der Waffe beiträgt. Neben konventioneller Munition kommen dabei auch ABC-Kampfmittel in Betracht.

21 c) Kriegsmaterial.Kriegsmaterial umfasst Gegenstände, die für die Verwendung im Kampfeinsatz oder zur Gefechtsführung bestimmtsind. Hierzu zählen typischerweise die mit aufgezählten militärischen Waffen und deren Munition. Erfasst sind darüber hinaus aber auch sonstige Ausrüstungsgegenstände wie Panzer- und weitere Gefechtsfahrzeuge, Kriegsschiffe oder Militärflugzeuge. Sind sie bewaffnet, werden sie auch als Waffensysteme bezeichnet. Auch nicht bewaffnete Fahrzeuge sind Kriegsmaterial, soweit sie für den Kampfeinsatz oder die Gefechtsführung vorgesehen sind. Ein weiteres Beispiel für Kriegsmaterial sind unbemannte Luftfahrzeuge (Drohnen), sofern diese zur Verwendung im Kampfeinsatz oder zur Gefechtsausführung bestimmt sind. Eine solche Verwendung kann insbesondere im Rahmen von Aufklärungsflügen sowie Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen erfolgen. 49Darüber hinaus schließt der Begriff des Kriegsmaterials bspw. auch militärische Schutz- oder Tarnausrüstung, Aufklärungs-, Gefechtsleit- und Zieleinrichtungen, Instandhaltungs-, Transport- oder Pioniergerät usw. ein.

III.Umfang

22Gemäß § 104 Abs. 1 Nr. 1 GWB sind verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge auchAufträge über die Lieferung von Teilen oder Bauteilenvon Militärausrüstung oder von Bausätzenzur Herstellung von Militärausrüstung. Erfasst sind demnach nicht nur das funktionsfähige Gesamtsystem, sondern ebenso einzelne Bestandteile der Waffe, der Munition oder des sonstigen Kriegsmaterials, deren Lieferung in gleicher Weise schutzbedürftig ist oder sein kann. 50Um dem Missbrauch vorzubeugen, obliegt es dem Auftraggeber, konkret darzulegen und zu dokumentieren, welchem militärischen Ausrüstungsgegenstand das zu beschaffende Teil zuzuordnen ist. Dieser Ausrüstungsgegenstand muss sämtliche Tatbestandsmerkmale für Militärausrüstung erfüllen.

23§ 104 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt Art. 2 lit. b VSVR um, nach dem die VSVR auch für die Lieferung „sensibler Ausrüstung“ gilt. Den Begriff der sensiblen Ausrüstung, den Art. 1 Nr. 7 VSVR als Ausrüstung für Sicherheitszwecke, bei der Verschlusssachen verwendet werden oder die solche Verschlusssachen erfordert und/oder beinhaltet, hat der deutsche Gesetzgeber nicht übernommen. Stattdessen wird darauf abgestellt, dass es sich im Hinblick auf den Gegenstand der Vergabe um eine Lieferung von Ausrüstung handelt und deren Vergabe „im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags“ erfolgt, der wiederum in § 104 Abs. 3 GWB legal definiert ist.

I.Lieferauftrag über Ausrüstung

24Der Auftrag nach § 104 Abs. 1 Nr. 2 GWB bildet das Pendant zu dem Liefervertrag über Militärausrüstung und erfasst wie dieser nur Aufträge über Lieferungen i. S. v. § 103 Abs. 2 GWB. 51Wie bei dem Auftrag nach § 104 Abs. 1 Nr. 1 GWB muss es sich bei dem Gegenstand der Lieferungum „Ausrüstung“ handeln. 52Anders als bei dem Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung ist die Art der Ausrüstung nicht näher eingegrenzt. Jegliche Art von Ausrüstung kann Gegenstand eines Auftrags nach § 104 Abs. 1 Nr. 2 GWB sein.

II.Verschlusssachenauftrag (Abs. 3)

25Ausschlaggebend für das Sicherheitsspezifikumist die Charakterisierung des Gegenstands der Vergabe als „Verschlusssachenauftrag“. Im Rahmen der VSVR entspricht dieses Tatbestandsmerkmal der Charakterisierung des Gegenstands des zu vergebenden Auftrags, der Ausrüstung, als „sensibel“ i. S. d. Art. 1 Nr. 7 VSVR.

1.Sicherheitszweck

26Während § 99 Abs. 9 GWB a. F. in Anlehnung an die Definition des Art. 1 Nr. 7 VSVR hinsichtlich der Sicherheitsrelevanz lediglich verlangt, dass der Auftrag „Sicherheitszwecken“ dient, wurde die Begriffsbestimmung mit dem VergRModG 2016 unter Berufung auf Erwägungsgrund Nr. 11 VSVR 53eingeschränkt und weist eine Reihe von Abweichungen von der europarechtlichen Definitionauf, die bei der Auslegung der Vorschrift zu beachten sind. Führen diese Abweichungen zu einer Ausweitung des Begriffs der sicherheitsspezifischen Aufträge, bedarf die Definition der EU-rechtskonformen einschränkenden Auslegung.

27 a) Sicherheitsbezug.Nach § 104 Abs. 3 GWB handelt es sich bei einem Verschlusssachenauftrag um einen Auftrag „im speziellen Bereich der […] Sicherheit“. Art. 1 Nr. 7 VSVR stellt demgegenüber nicht auf die Zuordnung zu einem bestimmten „Bereich“ ab, sondern definiert sensible Aufträge im Hinblick auf die besondere Zweckbestimmung des Leistungsgegenstands der Ausrüstung sowie der Bauleistung oder sonstigen Dienstleistung. Die Ausrüstung ist für Sicherheitszweckezu liefern und die Bau- oder Dienstleistung für diese Zwecke zu erbringen. In diesem Sinne ist auch § 104 Abs. 3 GWB unionskonform auszulegen. Ein Auftrag im Bereich der Sicherheit ist anzunehmen, wenn die Ausrüstung, deren Lieferung beauftragt werden soll, dem Zweck der Herbeiführung von Sicherheit dient. 54