Corina Jürschik - Vergaberecht

47Das Erfordernis der Verfolgung militärischer Zwecke ist zusätzlich dadurch qualifiziert, dass der Auftrag Bau- oder Dienstleistungen speziellfür diese Zwecke zum Gegenstand haben muss. Die Leistungen müssen im Hinblick auf die militärische Zweckbestimmung spezifische Besonderheitenaufweisen. Entweder der mit der Leistung herbeigeführte Erfolg oder das hergestellte oder bearbeitete Werk oder die Leistungserbringung als solche muss speziell auf die verfolgten militärischen Zwecke ausgerichtet und angepasst sein. Handelt es sich um Bau- oder Dienstleistungen, die selbst keine auf den militärischen Zweck gerichteten Besonderheiten aufweisen, fehlt die erforderliche militärische Spezialität, die die Anwendung des Sonderregimes für verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge rechtfertigt.

2.Vergabe im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags

48Verteidigungs- und sicherheitsspezifisch sind auch Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen von Verschlusssachenaufträgen i. S. d. § 104 Abs. 3 GWB vergeben werden, sog. sensible Bau- oder Dienstleistungen nach Art. 1 Nr. 7 VSVR. Die Definition des Verschlusssachenauftrags und der Begriff der Verschlusssache entsprechen den Begriffsbestimmungen im Zusammenhang mit § 104 Abs. 1 Nr. 2 GWB, sodass auf die dortige Kommentierung verwiesen werden kann. 79

49Wie bei sonstigen Verträgen kann es auch bei verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen zur Vermischung von Auftragsarten kommen. Es gelten die allgemeinen Anforderungen und Abgrenzungsregeln nach § 110 GWB. 80

50Ist ein öffentlicher Auftrag nur teilweise verteidigungs- oder sicherheitsspezifisch, bedarf es einer klaren Zuordnung, da die Einordnung zur Folge hat, dass die Vergabe einem anderen Vergaberechtsregime unterliegt. 81Es gelten daher die Abgrenzungsregelungen des § 111 GWB, insbesondere die spezifischen verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Vorschriften des § 111 Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 4 Nr. 2 GWB. 82

§ 105 GWBKonzessionen

(1) Konzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen

1. mit der Erbringung von Bauleistungen betrauen (Baukonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung; oder

2. mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Nummer 1 bestehen (Dienstleistungskonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung.

(2) 1In Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge geht bei der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über. 2Dies ist der Fall, wenn

1. unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können, und

2. der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind.

3Das Betriebsrisiko kann ein Nachfrage- oder Angebotsrisiko sein.

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