Corina Jürschik - Vergaberecht

9 Leistungsgegenstandder Baukonzessionist gem. § 105 Abs. 1 Nr. 1 GWB die Erbringung einer Bauleistung. Die Definition weicht sowohl von der früheren Begriffsbestimmung in § 99 Abs. 3 GWB a. F. als auch der Regelung zum Leistungsgegenstand eines Bauauftrags nach § 103 Abs. 3 GWB (n. F.) 14ab. Vielmehr hat sie die Definition der Baukonzession des Art. 5 Nr. 1 lit. a) KVR übernommen. Die KVR enthält zudem in Art. 5 Nr. 7 eine Definition des Begriffs der „Erbringung von Bauleistungen für Dritte“, die weitgehend der Regelung zum Leistungsgegenstand des Bauauftrags in § 103 Abs. 3 GWB entspricht. Der Begriff der „Erbringung von Bauleistungen für Dritte“ wird ansonsten nicht in der KVR verwendet, sodass die Definition eigentlich ins Leere läuft. Der Wortlaut der englischen und französischen Sprachfassung enthält in Art. 5 Nr. 7 KVR demgegenüber die Definition von ‘execution of works’ bzw. 'exécution de travaux', also die Übersetzung von „Erbringung von Bauleistungen“. Demzufolge ist von einem Übersetzungsfehler bei der deutschen Version auszugehen und sowohl die Definition in Art. 5 Nr. 1 lit. a) KVR als auch die diese umsetzende Regelung des § 105 Abs. 1 Nr. 1 GWB im Zusammenhang mit Art. 5 Nr. 7 KVR zu lesen. Mithin ist der Leistungsgegenstand der Baukonzession identisch mit dem des Bauauftrags gem. § 103 Abs. 3 GWB, der ebenfalls aus Art. 5 Nr. 7 KVR abgeleitet ist. Wegen der Einzelheiten kann daher auf die Kommentierung zu § 103 GWB, Rn. 52 ff., verwiesen werden. Die Qualifizierung als Baukonzession ist dabei unabhängig von dem gewählten Vertragstyp; auch ein Pacht- oder Erbpachtvertrag kann sich materiell als Baukonzession darstellen. 15Abgesehen vom Vergaberecht können sich bei einem Grundstückskaufvertrag Pflichten zu Durchführung eines Bieterverfahrens bereits aufgrund europäischen Beihilfenrechts ergeben. 16

II.Dienstleistungskonzession

10 Leistungsgegenstandder Dienstleistungskonzessionist gem. § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB die Erbringung oder Verwaltung einer Dienstleistung, die keine Erbringung einer Bauleistung ist. Auch die Verwaltung einer Dienstleistung ist letztlich eine Dienstleistung. Der Begriff der Dienstleistung ist weder im GWB noch in der KVR definiert. Analog der Definition des Dienstleistungsauftrags in § 103 Abs. 4 GWB handelt es sich um sämtliche Leistungen, die weder Lieferung, also die Beschaffung von Waren i. S. d. § 103 Abs. 2 GWB noch die Erbringung einer Bauleistung i. S. d. § 103 Abs. 3 GWB oder Art. 5 Nr. 7 KVR sind. Wegen der Einzelheiten kann daher auf die Kommentierung zu § 103 GWB, Rn. 84 ff., verwiesen werden. Die Dienstleistung sollte dadurch gekennzeichnet sein, dass sie durch andere als den Konzessionsgeber verwertbar ist, sodass er dieses Nutzungsrecht an den Konzessionär übertragen kann. I.d.R. handelt es sich um Leistungen im Rahmen der Daseinsvorsorge für die Bürger, für deren Erbringung die Nutzer dem Konzessionsnehmer Entgelte entrichten. 17

11Gegenstand einer Dienstleistungskonzession können beispielsweise sein: der Betrieb eines (bestehenden) Parkhauses, 18einer Feuerbestattungsanlage (Krematorium), 19einer Anlage zur Beseitigung tierischer Nebenprodukte 20oder einer Kantine, 21die Bereitstellung des Rettungsdienstes 22sowie Leistungen der öffentlichen Versorgung, wie beispielsweise der Betrieb eines Kabelfernsehnetzes 23, die Verwaltung, der Vertrieb und die Wartung von Anlagen für die Gasversorgung 24oder die Erschließung mit Breitbandkabel. 25Sehr umstritten ist die Einordnung von Wegenutzungsverträgen nach § 46 Abs. 2 EnWG als Dienstleistungskonzession. 26Das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur haben sich nunmehr, nachdem sie diese Frage in ihrem ersten Gemeinsamen Leitfaden zu dieser Fragestellung ausdrücklich offengelassen hatten, insoweit festgelegt, dass auch nach dem Erwägungsgrund zur KVR Wegenutzungsrechte unter bestimmten Voraussetzungen nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fielen. 27Nach Erwägungsgrund Nr. 16 KVR „sollten Vereinbarungen über die Gewährung von Wegerechten […] ebenfalls nicht als Konzessionen im Sinne dieser Richtlinie gelten, sofern derartige Vereinbarungen weder eine Lieferverpflichtung auferlegen, noch den Erwerb von Dienstleistungen durch den öffentlichen Auftraggeber oder den Auftraggeber für sich selbst oder für Endnutzer vorsehen.“ Dies erscheint folgerichtig, da in diesen Fällen auch der Beschaffungsbezug fehlt (u. U. aber nicht, wenn der Wegenutzungsvertrag sonstige Pflichten regelt). Auch Dienstleistungen der Wasserversorgung und Abwasserbehandlung können grundsätzlich Gegenstand einer Konzession sein. 28Weisen die Wasserkonzessionen einen Bezug zu Trinkwasser auf, sind diese jedoch gem. § 149 Nr. 9 GWB explizit aus dem Anwendungsbereich des Konzessionsvergaberechts im GWB ausgeschlossen. 29Die allgemeinen Regeln des EU-Primärrechts, die eine diskriminierungsfreie, transparente Vergabe im Wettbewerb erfordern, bleiben daneben anwendbar. Teilweise wurde vertreten, dass die wasserrechtliche Zuordnung der Abwasserbeseitigungspflicht (wie z. B. § 46 LWG NW) und die dort abschließend geregelte Ausnahmen für Pflichtenübergänge einer konzessionsvertraglichen Übertragung im Wege stehen. 30Allein der öffentlich-rechtliche Charakter der Pflichtaufgabe entbindet die abwasserbeseitigungspflichtigen Körperschaften allerdings nicht von der Beachtung des Vergaberechts, da Europarecht im Hinblick auf die Eigentumsordnung und damit die Abgrenzung zwischen öffentlich- und privatrechtlichen Strukturen neutral ist; 31diese Frage ist allenfalls für den Rechtsweg von Bedeutung.

12Weitere Beispieleaus der Praxis betreffen die Veranstaltung von Sportwetten oder Glücksspiel 32, Verkehrsdienstleistungen 33, die Gestattung der Vermarktung von Werbeflächen im öffentlichen Straßenraum, die Übernahme des In­kassos für die Behörde, der Betrieb eines Spaßbads, eines Hafens oder Container-Terminals oder einer anderen Freizeiteinrichtung 34sowie die Veranstaltung eines Weihnachtsmarkts. 35Keine Dienstleistungskonzession liegt dagegen vor, wenn sich die vertragliche Regelung darauf beschränkt, die Fläche oder das Gebäude zu nutzen, selbst wenn damit allgemeine Bedingungen für deren Nutzung festgelegt werden, ohne bestimmte Bau- oder Dienstleistungen zu beschaffen, etwa bei Pachtverträgen in Häfen oder Flughäfen. Maßgeblich für die Abgrenzung ist, in wieweit der öffentliche Vertragspartner Leistungen für sich, etwa zur Erledigung einer ihm obliegenden Aufgabe, beschafft. Nach dem OLG Celle ist die Genehmigung zur Erprobung einer neuen Verkehrsart keine Konzession, weil der öffentliche Auftraggeber damit keine Aufgabe im Rahmen der Daseinsaufgabe wahrnimmt; 36dass er nicht verpflichtet ist, neue Verkehrsarten zu erproben, ist allerdings allenfalls ein Indiz, aber kein Grund für das Fehlen einer Beschaffung.

13Auch ist die Dienstleistungskonzession von der Rahmenvereinbarung abzugrenzen. Rahmenvereinbarungen sind nach der Definition in § 103 Abs. 5 Satz 1 GWB „Vereinbarungen […], die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis.“ 37Die eigentliche Beschaffung erfolgt erst mit den im Rahmen dieser Vereinbarung zu erteilenden Einzelaufträgen, die den Umfang und etwaige weitere Einzelheiten der jeweils beschafften Dienstleistung festlegen. Dabei sind dem Vertragspartner mit der Rahmenvereinbarung insoweit Grenzen gesetzt, als sämtliche in dem bestimmten Zeitraum zu vergebenden Aufträge die vorgesehenen Bedingungen einhalten müssen. Nach der Rechtsprechung ist zur Abgrenzung maßgeblich darauf abzustellen, dass die Dienstleistungskonzession demgegenüber von der wirtschaftlichen Freiheit des Konzessionärs geprägt ist, der die Bedingungen der Nutzung des Rechts bestimmt und das Betriebsrisiko übernimmt. 38Diese Argumentation überzeugt allerdings nicht vollends, da der Rahmenvertragspartner immer auch das Nachfrage- und damit auch ein Nutzerrisiko trägt und ein Rahmenvertrag auch zugunsten Dritter (Nutzer) abgeschlossen werden kann. Angesichts des Wesens der voneinander abzugrenzenden Vertragstypen muss die Abgrenzung nach hiesiger Ansicht mit Bezug auf den Leistungsgegenstand erfolgen. Es ist zu hinterfragen, ob Vertragsgegenstand eine Dienstleistung ist, deren Erbringung unmittelbar mit Vertragsbeginn geschuldet ist, oder es sich lediglich um einen vertraglichen Rahmen handelt, in dem der Auftraggeber Einzelaufträge erteilen kann. Beim Rahmenvertrag besteht noch keine unmittelbare Leistungspflicht. Diese entsteht erst mit der Einzelbeauftragung.