Corina Jürschik - Vergaberecht

3.Verschlusssachenbezug

36Ein Verschlusssachenauftrag liegt vor, wenn bei Erfüllung des Auftrags oder Erbringung der Leistung Verschlusssachen verwendet werden oder der Auftrag Verschlusssachen erfordert oder beinhaltet. 67

37Nach § 104 Abs. 3 Nr. 1 GWB liegt ein Verschlusssachenauftrag nur vor, wenn die Verschlusssache konkret bei Auftragserfüllung oder Leistungserbringung Verwendung finden wird. Da diese Alternative auf die Zukunft gerichtet ist, bedarf es der Prognose, ob eine solche Verwendung von Verschlusssachen zu erwarten oder notwendig ist. Eine Verwendung der Verschlusssachevor der Erfüllungsphase, z. B. im Rahmen der Angebotsphase, ohne dass eine Nutzung bei der Leistungserbringung vorgesehen ist, macht allein den Auftrag noch nicht zum Verschlusssachenauftrag. Wenn dagegen die Leistungsbeschreibung oder Teile der Leistungsbeschreibung, Pläne oder Muster der zu liefernden Ausrüstung Verschlusssachen sind, handelt es sich um einen Verschlusssachenauftrag, da der Auftragnehmer bei Erbringung der Leistung diese verwenden wird, damit er gemäß den Anforderungen des Auftraggebers liefern kann.

38In den vorgenannten Fällen sind diese Verschlusssachen für den Auftragauch i. S. d. § 104 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 GWB notwendig, da der Auftragnehmer nur bei deren Verwendung pflichtgemäß liefern kann. Während es nach § 104 Abs. 3 Nr. 1 GWB darauf ankommt, dass der Auftragnehmer die Verschlusssache tatsächlich bei Auftragserfüllung verwenden wird, kommt es nach § 104 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 GWB allein darauf an, dass die Verwendung der Verschlusssache geboten ist. Da eine Verwendung der Verschlusssache nur zu erwarten ist, wenn sie auch erforderlich ist und bei Erforderlichkeit der Verschlusssache auch deren Verwendung anzunehmen ist, dürften i. d. R. beide Fallvarianten gleichzeitig erfüllt sein.

39Nach § 104 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 GWB liegt ein Verschlusssachenauftrag auch vor, wenn der Auftrag selbst eine Verschlusssache beinhaltet, also wenn Gegenstand des Liefervertrags eine Verschlusssache ist. Typischerweise ist das der Fall, wenn die Leistungsbeschreibung oder ein Teil der Leistungsbeschreibung Verschlusssache ist, da die Leistungsbeschreibung Bestandteil des Vertrags ist. Beispielsweise fällt auch eine Vergabe der Bewachung im Zusammenhang mit einer Liegenschaft unter einen Verschlusssachenauftrag, wenn der betreffende Auftrag Verschlusssachen beinhaltet, auch wenn das nicht in der Bekanntmachung erwähnt ist. 68Auch der Vertrag als Ganzes kann eine Verschlusssache sein.

I.Auftragstyp

40Im Unterschied zu § 104 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB ist der Auftragstyp nach § 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB nicht eingeschränkt. § 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB erfasst öffentliche Aufträge sowohl über Liefer- als auch über Bau- und Dienstleistungen nach § 103 Abs. 2 bis 4 GWB. 69

II.Verteidigungs- und Sicherheitsspezifikum

41Das Verteidigungs- und Sicherheitsspezifikum ergibt sich aus dem Bezug zu der in § 104 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 GWB genannten Ausrüstung. Vorab ist somit zu prüfen, ob eine Ausrüstung i. S. d. Nr. 1 oder 2 vorliegt. Eine Militärausrüstungliegt vor, wenn der in Betracht kommende Gegenstand die Tatbestandsvoraussetzungen des § 104 Abs. 2 GWB erfüllt. 70Alternativ kann es sich auch um Ausrüstunghandeln, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftragsnach § 104 Abs. 3 GWB vergeben wurde oder wird. 71§ 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB nimmt Bezug auf die Ausrüstung, nicht auf den Auftrag, sodass die Beschaffung der Ausrüstung selbst unabhängig von dem darauf bezogenen Bau-, Dienstleistungs- oder Liefervertrag ist. Die Ausrüstung kann bereits in der Vergangenheit angeschafft worden sein oder noch anzuschaffen sein. Ausschlaggebend ist, dass die in Bezug genommene Ausrüstung materiell die Kriterien einer Militärausrüstung oder einer Ausrüstung im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags erfüllt.

42Mit diesem Ausrüstungsgegenstand muss die sonstige Dienstleistung oder Lieferung in Zusammenhang stehen. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Leistung zur Nutzung des Ausrüstungsgegenstands erforderlich oder zweckmäßig ist. Dabei kann der Zusammenhang alle Phasen des Lebenszyklus betreffen, also von der Konzeption und Planung über die Entwicklung, Herstellung und den Gebrauch bis zur Entsorgung. Das schließt insbesondere Leistungen zu Reparatur, Instandhaltung und zum Betrieb, wie beispielsweise die Lieferung von Treibstoff und die Durchführung der Betankung ein. 72

43§ 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB verlangt einen unmittelbaren Zusammenhangzu der Ausrüstung. Nicht jede Beziehung genügt. 73Die Unmittelbarkeit ist nicht schematisch, sondern wertend im Lichte von Sinn und Zweck des Sonderregimes für verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge festzustellen. 74Mit diesem Regelungsregime soll den besonderen Belangen des Geheimnisschutzes sowie der Informations- und Versorgungssicherheit in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit Rechnung getragen werden. Soweit diese Belange auch bei den in einem Zusammenhang mit Militärausrüstung oder Verschlusssachenausrüstung stehenden Auftrag eine Sonderbehandlung gegenüber dem allgemeinen Vergaberecht rechtfertigen, ist dieser Zusammenhang unmittelbar. Erfordert beispielsweise der Bau des Hangars für ein Kampfflugzeug nähere Kenntnisse über das Flugzeug und seine betrieblichen Anforderungen oder ist bereits der Standort oder sind besondere Sicherheitsanforderungen geheimhaltungsbedürftig, ist von einem unmittelbaren Zusammenhang auszugehen. Der unmittelbare (sicherheitsspezifische) Zusammenhang kann auch darin zum Ausdruck kommen, dass etwa Ort, Art, Häufigkeit oder sonstige Modalitäten der Leistung Rückschlüsse auf Einsätze, Einsatzfähigkeit, taktisch-strategische Fragen oder dergleichen zulassen, etwas durch die Abrufe von Betriebsstoffen für Militärausrüstung. 75Ein Abstellen allein auf den Zweck und die Verwendung der jeweils in Auftrag gegebenen Leistung zur Begrenzung des erforderlichen Zusammenhangs ist nach hiesiger Sicht nicht zielführend; 76im Übrigen hätte der Gesetzgeber auch eine andere Formulierung gewählt, wenn es ihm auf die Zweckbestimmung angekommen wäre, wie § 104 Abs. 1 Nr. 4 GWB zeigt. Soweit es sich um Lieferverträge handelt, stellt sich immer auch die Frage, ob der Auftrag nicht bereits von § 104 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 GWB erfasst ist, z. B. ist ein Ersatzteil bereits Teil eines Ausrüstungsgegenstands.

I.Auftragstyp

44§ 104 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfasst nur Aufträge über Bau- und Dienstleistungen und damit keine Lieferverträge. 77

II.Verteidigungs- und Sicherheitsspezifikum

45Das Verteidigungs- und Sicherheitsspezifikum wird durch die militärische Zweckbestimmung des Auftrags oder durch die Vergabe im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags bestimmt.

1.Militärzweck

46Auftragsgegenstand von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen Aufträgen nach § 104 Abs. 1 Nr. 4 GWB können Bau- oder Dienstleistungen speziell für militärische Zweckesein. Die Leistung muss dem Einsatz der Streitkräfte im Hinblick auf deren nichtzivile Aufgaben dienen. 78Bei Bauleistungen muss das hergestellte oder bearbeitete Bauwerk militärischen Zwecken dienen. Dienen die Dienstleistungen der Herstellung oder Bearbeitung eines nichtbaulichen Werks, muss dieses Militärzwecken dienen. Bei nicht auf ein Werk gerichteten Dienstleistungen, kommt es darauf an, dass mit der Leistung militärische Ziele oder Aufgaben unterstützt und befördert werden. Nicht jeder entfernte Zusammenhang mit militärischen Aufgaben reicht aus. Ausschlaggebend ist, dass die Bau- oder Dienstleistung so eng mit der militärischen Aufgabe oder Tätigkeit verknüpft ist, dass der mit dem Sonderregime für verteidigungs- und sicherheits­spezifische öffentliche Aufträge verfolgte Regelungszweck zum Tragen kommt, insbesondere der Schutz von Geheimnissen und die Versorgungs- und Informationssicherheit sinnvoll und erforderlich ist.