Corina Jürschik - Vergaberecht

21Das wesentliche Charakteristikum der Konzessionliegt darin, dass der Konzessionsnehmer nicht nur (wie jeder andere Bau- oder Dienstleistungsunternehmer auch) für die Risiken, die mit der Erstellung des Bauwerks oder Erbringung der Dienstleistung zusammenhängen, einstehen muss, sondern auch für das Risiko, in welcher Höhe sich der Vorteil aus der Sache für ihn realisiert. 60Er trägt das Risikodes Nutzwerts des Bauwerks, insbesondere das Ertragsrisiko. 61Eine Konzession liegt daher nicht vor in Fällen, in denen der Vertrag als Gegenleistung die Ablösung des vom Auftragnehmer für die Leistungserbringung aufgenommenen Darlehens vorsieht oder wenn der Auftraggeber zwar ein Nutzungs- oder Verwertungsrecht einräumt, darüber hinaus aber eine durch Bürgschaft abgesicherte Entschädigung oder sonstige Absicherungsmechanismen zugunsten des Auftragnehmers vorsieht, die dazu führen, dass der Auftraggeber das Nutzungs- bzw. Verwertungsrisiko trägt. 62

22Dies ist nunmehr in der in § 105 Abs. 2 GWB vorgesehenen Abgrenzungsregelung vorgesehen, in der das Ertrags- und Nutzungsrisiko als Betriebsrisikobezeichnet werden. Wesentliche Elemente dieses Risikos sind nach § 105 Abs. 2 Nr. 1 GWB, dass nicht gewährleistet ist, dass die Investitionen und Kosten wieder erwirtschaftet werden, und nach § 105 Abs. 2 Nr. 2 GWB, dass der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes und damit dem Verlustrisiko ausgesetzt ist. 63Risiken, die sich aus Faktoren ergeben, die die Vertragsparteien beeinflussen können, sind dagegen nicht konzessionstypisch, 64genauso wenig wie Risiken im Zusammenhang mit Missmanagement, Insolvenz des Konzessionsnehmers oder seiner Subunternehmer oder Lieferanten oder höherer Gewalt; 65diese Risiken wohnen jedem Vertrag inne, auch wenn er keine Konzession darstellt. 66Gemäß § 105 Abs. 2 S. 3 GWB kann es sich bei dem Betriebsrisikoum ein Nachfrage- und ein Angebotsrisikohandeln. Nachfragerisiko ist gem. Erwägungsgrund Nr. 20 KVR das Risiko der tatsächlichen Nachfrage nach den Bau- oder Dienstleistungen. Mit dem Angebotsrisiko ist nicht das Risiko gemeint, dass der Konzessionsnehmer die durch ihn geschuldete Leistung nicht ordnungsgemäß erbringt, sondern dass die bereitgestellte Leistung nicht der Nachfrage entspricht.

23Insbesondere bei Rettungsdienstenist eine genaue Abgrenzung von Dienstleistungsauftrag und -konzession mitunter schwierig. Abhängig von dem jeweiligen Landesrecht erfolgt die Entgeltzahlung entweder direkt durch den öffentlichen Auftraggeber (sogenanntes Submissionsmodell) oder dieser räumt dem Leistungserbringer das Recht ein, mit den gesetzlichen Krankenkassen eine gesonderte Entgeltverhandlung auszuhandeln (sogenanntes Konzessionsmodell). 67Das Konzessionsmodell ist damit auf die Übernahme des Betriebsrisikos durch den Leistungserbringer ausgerichtet. Dennoch ist fraglich, ob die Rettungsdienstleistung hierbei als Dienstleistungskonzession i. S. d. Vergaberechts eingeordnet werden kann. Dagegen wird angeführt, dass die Krankenkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts der staatlichen Sphäre zuzuordnen seien, sodass der Leistungserbringer das Entgelt letztlich von der öffentlichen Hand erhalte. 68Dem kann bereits deshalb nicht gefolgt werden, weil es bei der Einordnung als Konzession nicht darauf ankommt, von wem die Zahlung kommt. 69Zudem hat die Krankenkasse letztlich keinen Einfluss auf die Auswahl des Dienstleistungserbringers. Werden Ausgleichsmechanismen und Preisregulierungen (wie z. B. in Art. 34 Abs. 7 Satz 3 BayRDG) eingeräumt und greift zugunsten des Rettungsdienstes eine beschränkte Gefahrtragung, ist allerdings zu hinterfragen, ob der Leistungserbringer noch das Nutzungsrisikoträgt. 70Der EuGH hat i. S. d. letztgenannten Auffassung entschieden und das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession auch im Falle der zentralen Einziehung von Nutzerentgelten sowie eines durch öffentlich-rechtliche Ausgestaltung erheblich eingeschränkten Betriebsrisikos grundsätzlich bejaht. 71

24Wie die gesetzliche Definition ausdrücklich festlegt, kann neben der Einräumung des Nutzungsrechts ein Preisgezahlt werden, insbesondere wenn der Nutzwert nicht auskömmlich ist. Auch hier bleibt der Konzessionscharakter nur erhalten, wenn die Zuzahlung nicht zur Folge hat, dass dem Konzessionsnehmer das Nutzungs- oder Verwertungsrisiko abgenommen wird. Dabei ist darauf abzustellen, worin die Gegenleistung im Wesentlichen besteht. 72Übersteigt der (voraussichtliche) Ertragswert dagegen den Wert der Bauleistung, kann vorgesehen sein, dass der Konzessionär einen Anteil des Ertrags oder ein vereinbartes Entgelt an den Konzessionsgeber zahlt. 73Dies war z. B. bei den Pilotprojekten der Betreibermodelle im Bundesfernstraßenbau zum Autobahnausbau (A-Modelle) der Fall, die teilweise eine Reduzierung der weitergeleiteten Mautvergütung gegenüber den tatsächlichen Einnahmen auf der betreffenden Strecke vorsahen.

25Eine Konzession liegt auch vor, wenn der Konzessionsnehmer das Betriebs- und Ertragsrisiko trägt, die Nutzungsentgelteaber nicht vom Konzessionär selbst, sondern durch den Auftraggeber eingezogen werden. Im Rahmen der funktionalen Gesamtbetrachtung dient der Konzessionsgeber in diesem Zusammenhang lediglich als Inkassostelle, während das von den Nutzern an den Konzessionsgeber entrichtete Nutzungsentgelt an den Konzessionsnehmer weitergeleitet wird. 74Darüber hinausgehend bleibt der Konzessionscharakter erhalten, wenn nicht der Nutzer selbst das Entgelt für die von ihm in Anspruch genommene Leistung an den Konzessionär zahlt, sondern ein anderer die Zahlung übernimmt. 75Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb die Gegenleistung zwingend durch den Nutzer selbst erbracht werden muss. 76Dann ist konsequenterweise auch nichts dagegen einzuwenden, wenn der Konzessionsgeber selbst das Nutzungsentgelt zahlt, solange es für den Gebrauch durch den Nutzer und nicht abhängig von der vom Konzessionsnehmer zu erbringenden Leistung entsteht. 77

26Das OLG Düsseldorf war unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH davon ausgegangen, dass auch die Übertragung des Eigentums, die zwangsläufig nach § 903 BGB auch das Recht zur Nutzung mit umfasse, Gegenleistung einer Baukonzession sein könne. 78Dem kann nicht zugestimmt werden. 79Die Übereignung des errichteten Bauwerks oder des Grundstücks, auf dem das Bauwerk errichtet wird, ist die Erbringung einer geldwerten Leistung in Form einer Sachleistung. 80Die Konzession ist dagegen durch die Einräumung eines dem Konzessionsgeber zustehenden Nutzungsrechts charakterisiert. Der Konzessionsnehmer leitet sein Nutzungsrecht vom Konzessionsgeber ab und übt es an seiner Stelle aus. Wird das Bauwerk als Gegenleistung übereignet, geht es als Ganzes in das Vermögen des Erwerbers über. Der Erwerber nutzt dann nicht aufgrund der Einräumung eines Rechts, sondern aus eigenem Nutzungsrecht als Eigentümer. 81

§ 106 GWBSchwellenwerte

(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. § 114 Absatz 2 bleibt unberührt.

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1. für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,

2. für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,