Corina Jürschik - Vergaberecht

1§ 104 GWB definiert die verteidigungs- und sicherheitsspezifischen Aufträge und dient der Umsetzung der VSVR, die auf den Verteidigungs- und Sicherheitssektor angepasste Sondervorschriftenfür die Vergabe von öffentlichen Aufträgen vorsieht. 1Ursprünglich war diese Kategorie von öffentlichen Aufträgen mit Gesetz vom 7.12.2011 2unter der Bezeichnung „verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge“ ins deutsche Recht eingeführt und in § 99 Abs. 7 bis 9 GWB a. F. definiert worden. Die Definition wurde vom VergRModG 2016 mit geringfügigen Modifikationen übernommen. Insbesondere wurde die Bezeichnung in „verteidigungs- und sicherheitsspezifische“ Aufträge geändert. Zur Begründung ist in dem Regierungsentwurf 3ausgeführt:

„Durch Artikel 15 bis 17 der Richtlinie 2014/24/EU und Artikel 24 bis 26 der Richtlinie 2014/25/EU wurde allerdings eine neue Kategorie von Aufträgen eingeführt, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne die Definition des Artikel 2 der Richtlinie 2009/81/EG zu erfüllen. Um eine bessere Abgrenzung zu dieser neuen Kategorie von Aufträgen, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, gewährleisten zu können, sollen Aufträge im Anwendungsbereich des Artikel 2 der Richtlinie 2009/81/EG im GWB nunmehr als „verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge“ bezeichnet werden.“

2Durch die neue Begrifflichkeit sollen öffentliche Aufträge, die dem Vergaberegime der VSVgV unterliegen, von sonstigen verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen, die insbesondere in § 117 GWB geregelt sind, abgegrenzt werden. 4Der Begriff der Verteidigungs- und Sicherheitsrelevanz erschien dem Gesetzgeber offensichtlich zu weitgehend und umfassend.

3Über den Begriff der „verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträge“ wird der Anwendungsbereich des Sondervergaberechts für den Bereich Verteidigung und Sicherheiteröffnet. Dieses auf die Spezifika des Verteidigungs- und Sicherheitsbereichs ausgerichtete Vergaberecht ist insbesondere in §§ 144 ff. GWB, der VSVgV sowie für Bauaufträge auch in Abschnitt 3 der VOB/A geregelt.

4In jedem Fall bedarf es bei verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen vorab der Prüfung, ob der Vierte Teil des GWB überhaupt Anwendungfindet. Der geschätzte Vertragswert muss den Schwellenwert nach § 106 Abs. 2 Nr. 3 GWB erreichen und keine der insbesondere in §§ 107 ff. GWB geregelten allgemeinen Ausnahmen dürfen einschlägig sein, insbesondere nicht § 107 Abs. 2 GWB i. V. m. Art. 346 AEUV 5. Besondere Ausnahmen für verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge regelt Art. 145 GWB. 6Vgl. auch die „Besonderen Ausnahmen für Vergaben, die Verteidigungs- und Sicherheitsaspekte umfassen“ in § 117 GWB 7und in § 150 GWB 8für Konzessionen.

I.Öffentliche Aufträge

5Die Definition des § 104 Abs. 1 GWB umfasst „öffentliche Aufträge“ mit einem bestimmten Auftragsgegenstand und ist damit eine Unterkategorie dieser Auftragsart. Dies kommt auch in der neuen Bezeichnung der Aufträge nach § 104 GWB zum Ausdruck, die seit der Vergaberechtsnovelle 2016 das Attribut „öffentlich“ einschließt. 9Öffentliche Aufträge sind gem. § 103 Abs. 1 GWB „ entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmenüber die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben“. 10Diese Definition greift nach ihrem Wortlaut zu kurz und muss auch in ihrem systematischen Zusammenhang ausgelegt werden. Öffentliche Aufträge stehen gem. § 97 Abs. 1 GWB sowie zahlreicher sonstiger Vorschriften des Vierten Teils des GWB neben dem Begriff der „Konzessionen“. Konzessionen sind nach § 105 Abs. 1 GWB, anders als die verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträge nach § 104 Abs. 1 GWB, keine „öffentlichen Aufträge“, sondern wie auch die öffentlichen Aufträge nach § 103 Abs. 1 GWB „entgeltliche Verträge“. Die Kategorie der öffentlichen Aufträge steht daher neben der Vertragskategorie der Konzessionen, die sich gegenseitig ausschließen. 11Verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind daher keine Konzessionen.

II.Verteidigungs- und Sicherheitsspezifika

6Die besondere Charakterisierung der öffentlichen Aufträgenach § 104 GWB erhält diese Auftragskategorie durch die sie auszeichnenden Verteidigungs- und Sicherheitsspezifika. Im Rahmen der Definition ergeben sich diese Spezifika solcher öffentlichen Aufträge durch