Corina Jürschik - Vergaberecht

82Unbeachtlich ist weiterhin, ob der Dritte das Vorhaben auf einem bereits ihm gehörenden Grundstück realisiert oder auf einem Grundstück, das ihm der öffentliche Auftraggeber zur Verfügung stellt, gleichgültig, ob durch Veräußerung oder Einräumung eines Erbbaurechts. 107

83§ 103 Abs. 3 Satz 2 GWB erfasst nur vertragliche Beziehungen auf der Ebene zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Dritten, der die Bauleistung nach dessen Erfordernissen durchführt. Verträge über Bauleistungen zwischen dem Dritten und dessen Auftragnehmern werden dagegen nicht erfasst. Ausschreibungspflichten auf dieser zweiten Ebene können daher nur dann bestehen, wenn der Dritte seinerseits die Tatbestandsmerkmale eines öffentlichen Auftraggebers nach Maßgabe des § 99 GWB aufweist.

III.Dienstleistungsaufträge (§ 103 Abs. 4 GWB)

84Dienstleistungsaufträge sind nach § 103 Abs. 4 GWB Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter § 103 Abs. 2 GWB (Lieferaufträge) oder § 103 Abs. 3 GWB (Bauaufträge) fallen. Durch diese Regelungstechnik, die dem Dienstleistungsauftrag die Rolle eines Auffangtatbestandszumisst, wird erreicht, dass jede Art und jeder Typus einer Leistung, zu deren Erbringung sich ein Dritter gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber vertraglich verpflichtet, vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts erfasst wird, gleichgültig mit welchem rechtlichen Etikett dieser Vertrag versehen wird. 108Ausgenommen bleiben daher lediglich die in den Bestimmungen nach § 107 GWB ausdrücklich genannten und enumerativ aufgezählten Auftragsarten.

85Die Negativabgrenzung des Dienstleistungsauftrags spiegelt die Regelungstechnik des europäischen Rechts. Auch in Art. 2 Abs. 1 Nr. 9 VRL und den entsprechenden Bestimmungen der anderen Vergaberichtlinien werden öffentliche Dienstleistungsaufträge in negativer Abgrenzung zu den öffentlichen Bau- oder Lieferaufträgen definiert.

86Nach § 130 GWB gelten bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungenerleichterte Regelungen, etwa hinsichtlich des Schwellenwertes oder der anwendbaren Verfahrensart. Eine Übersicht, welche Dienstleistungen hiervon erfasst sind, findet sich in Anhang XIV zur VRL. 109

IV.Rahmenvereinbarungen (§ 103 Abs. 5 GWB)

1.Überblick

87Die Rahmenvereinbarungals Instrument der öffentlichen Beschaffung wurde durch die Vergaberechtsreform 2016 erstmals im deutschen Vergaberecht umfassend gesetzlich verankert.Davor erfolgte die Umsetzung der einschlägigen Richtlinienvorgaben lediglich für Vergaben in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (§ 14 VSVgV) und nur in Bezug auf die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen in § 4 VOL/A für den Unterschwellenbereich und in § 4 EG VOL/A für den Oberschwellenbereich. Für die Vergabe von Bauleistungen nach der VOB und für freiberufliche Leistungen nach der VOF waren Rahmenvereinbarungen gar nicht vorgesehen. Hieraus wurde zutreffend die Unzulässigkeit von Rahmenvereinbarungen über Bau- und freiberufliche Leistungen gefolgert. 110

88 § 103 Abs. 5 Satz 1 GWB enthält die Begriffsdefinition der Rahmenvereinbarung, Satz 2 einen Generalverweis auf die Vorschriften für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, die auch für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist. Welche Anforderungen sich hieraus im Einzelnen für die öffentlichen Auftraggeber bei der Ausschreibung und dem Abschluss von Rahmenvereinbarungen ergeben, wird konkret auf den nachfolgenden Normebenen der Kaskade geregelt. Auf der Verordnungsebenefinden sich die entsprechenden Bestimmungen in § 21 VgVfür „klassische“ öffentliche Auftraggeber, in § 19 SektVOfür Sektorenauftraggeber, – wie bisher – in § 14 VSVgVfür Auftraggeber, die verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge i. S. d. § 104 GWB vergeben, sowie in § 15 UVgOfür die Vergabe von öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsverträgen im Unterschwellenbereich. Die KonzVgVenthält keine Regelungen über Rahmenvereinbarungen, um die ohnehin beträchtliche rechtliche Komplexität von Konzessionen nicht noch weiter zu steigern.

89Auf der Ebene der Vergabe- und Vertragsordnungenfinden sich nach dem Wegfall der VOL/A-EG nunmehr nur noch in § 4a EU VOB/Asowie in § 4a VS VOB/ARegelungen zur Rahmenvereinbarung für Bauvergaben im Oberschwellenbereich, die allerdings weitestgehend wortidentisch mit § 21 VgV sind und lediglich deshalb in die EU VOB/A bzw. VS VOB/A aufgenommen wurden, um dem Bauvergabepraktiker die Arbeit mit dem ihm in der Regel am meisten vertrauten Regelwerk der VOB zu erleichtern. Für den Bereich der unterschwelligen Bauvergabenhat der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) im Zuge der Überarbeitung des ersten Abschnitts der VOB/A im Jahre 2016 ebenfalls einen § 4a zu Rahmenvereinbarungen in die VOB/A aufgenommen. 111Dieser übernimmt allerdings bewusst nicht die sehr detaillierte und eng an den Richtlinientext angelehnte Formulierung in § 4a EU VOB/A und § 4a VS VOB/A (weitestgehend wortgleich mit § 21 VgV), sondern lehnt sich an den Wortlaut des außer Kraft tretenden § 4 VOL/A an. Hiermit wird bezweckt, dem Rahmenvertrag im Gefüge der Vertragsarten im Unterschwellenbereich nicht überproportionales Gewicht zu verleihen. 112

90Das Instrument der Rahmenvereinbarung ermöglicht es öffentlichen Auftraggebern, regelmäßig wiederkehrende Leistungen auszuschreiben und die Einzelleistungen ohne gesondertes Vergabeverfahren in einem privilegierten Verfahren inner­halb der Rahmenvereinbarung abzurufen. Diese „Bündelung“ von Einzelaufträgen in einem einzigen Vergabeverfahren 113hat für die öffentlichen Auftraggeber Effizienzvorteile, weil wertvolle Ressourcen nicht auf die Durchführung erneuter Vergabeverfahren verwendet werden müssen, und bietet dem Auftraggeber hinreichende Flexibilität, weil nach h. M. eine Verpflichtung zum Abruf von Leistungen grundsätzlich nicht besteht. 114Die praktische und wirtschaftliche Bedeutung des Abschlusses von Rahmenvereinbarungen im Rahmen von öffentlichen Beschaffungen ist dementsprechend hoch. 115Den Vorzügen für die öffentlichen Auftraggeber stehen Nachteile für die Unternehmen gegenüber. Unternehmen, die Vertragspartner der Rahmenvereinbarung werden, tragen bei einer fehlenden Abnahmeverpflichtung ein erhöhtes Kalkulationsrisiko 116und ggf. Vorhaltekosten, wenn sie durch die Rahmenvereinbarung zur Leistung innerhalb kurzer Zeit verpflichtet werden.

91Die Rahmenvereinbarung befindet sich in einem Spannungsverhältnis zwischen dem Wettbewerbsgrundsatz einerseits und der Erleichterung der Beschaffungstätigkeit öffentlicher Auftraggeber andererseits. Dass die an einer Rahmenvereinbarung beteiligten Unternehmen davon profitieren, dass im Bereich der Rahmenvereinbarung der Wettbewerb eingeschränkt wird, ist keine Intention, sondern Reflex von Rahmenvereinbarungen und damit nicht etwa eine Kompensation für die oben beschriebenen Nachteile. Das Instrument der Rahmenvereinbarung ist als Erleichterung der öffentlichen Beschaffung konzipiert worden. Wettbewerbsbeschränkungen sind zu diesem Zweck unvermeidlich, müssen aber soweit wie möglich verhindert werden. Um Beschränkung des Wettbewerbs nicht ausufern zu lassen, werden an Rahmenvereinbarungen besondere Anforderungen gestellt, wie beispielsweise die Begrenzung der Laufzeit auf grundsätzlich vier Jahre gem. § 21 Abs. 6 VgV.

92Ein besonders geeigneter, weil die Wirtschaftlichkeit öffentlicher Beschaffungen fördernder, Anwendungsbereich von Rahmenvereinbarungen sind wiederkehrende Standardleistungen und Massenwaren. 117Rahmenvereinbarungen können jedoch auch in Märkten Berücksichtigung finden, die aufgrund ihrer Innovationsfähigkeit schnelllebig sind und somit kurzen Innovationszyklen unterliegen. Dies trifft insbesondere auf Bereiche der Informationstechnologie zu. 118Einen für die Beschaffungspraxis wesentlichen Anwendungsbereich von Rahmenvereinbarungen bilden auch die von gesetzlichen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber vergebenen Rabattverträge nach § 130a Abs. 8 SGB V. 119