Corina Jürschik - Vergaberecht

75 c) Bauleistung im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers.Die Anforderung, dass die Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommen muss, wurde erst im Zuge der Vergaberechtsreform 2009 über die in Art. 1 Abs. 2 lit. b VRL a. F. niedergelegten unionsrechtlichen Anforderungen hinaus neu in den Wortlaut des § 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB a. F. eingefügt. Der nationale Gesetzgeber trat damit der sog. Ahlhorn -Rechtsprechung des OLG Düsseldorf entgegen, die einen solchen unmittelbaren Bezug der zu erbringenden Bauleistungen auf einen eigenen Bedarfoder eigene wirtschaftliche Interessen des öffentlichen Auftraggebersnicht für erforderlich hielt. 98Durch die aufgrund der Vorlage des OLG Düsseldorf im Vorabentscheidungsverfahren ergangene Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Helmut Müller wurde die durch das Erfordernis eines unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses des öffentlichen Auftraggebers bewirkte Eingrenzung des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts im Rahmen der Vergabe von Bauaufträgen als gemeinschaftsrechtskonform bestätigt. Demnach fehlt es an einem unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse, sofern die öffentliche Hand lediglich im Rahmen ihrer städtebaulichen Regelungszuständigkeiten tätig wird. 99

76Der EuGH hat in der Entscheidung darüber hinaus detailliertere Angaben dazu gemacht, in welchen Fallgruppen er ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse des öffentlichen Auftraggebers an der Bauleistung für gegeben hält. Danach kommt eine Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber dann unmittelbar wirtschaftlich zugute, wenn er:

– Eigentümer der Bauleistung oder des Bauwerks wird, die bzw. das Gegenstand des Auftrags ist,

– über einen Rechtstitel verfügen soll, der die Verfügbarkeit der Bauwerke, die Gegenstand des Auftrags sind, im Hinblick auf ihre öffentliche Zweckbestimmung sicherstellt,

– wirtschaftliche Vorteile aus der Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks ziehen können soll,

– sich finanziell an der Erstellung des Bauwerks beteiligen soll oder

– Risiken für den Fall des wirtschaftlichen Fehlschlags des Investorenprojekts übernehmen soll. 100

77Die Feststellung, wann eine Bauleistung durch Dritte dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und von diesem deshalb ausgeschrieben werden muss, wirft im Einzelfall trotz der konkretisierenden Vorgaben des EuGH beträchtliche Probleme auf. Klärungsbedürftig erscheint beispielsweise, ob und inwieweit ein unmittelbares eigenes Interesse des Auftraggebers auch dann vorliegt, wenn sich seine wirtschaftlichen Vorteile aus der Nutzung der Bauleistung nur auf Teile eines Bauwerks beziehen, etwa wenn in einem von einem Investor errichteten Objekt öffentliche Parkplätze errichtet und betrieben werden sollen. Zwar änderte das OLG Düsseldorf auf Basis der genannten EuGH -Rechtsprechung mit seiner Entscheidung vom 9.6.2010 ( „Windhövel“ ) seine vorherige Spruchpraxis, indem es auf die Ausschreibungsfreiheit eines Investitionsvorhabens für ein innerstädtisches Einkaufszentrum, zu dem auch die Errichtung von Parkplätzengehörte, erkannte. 101Begründet wurde diese Entscheidung jedoch damit, dass die Parkplätze weder von der Kommune selbst noch von der Allgemeinheit genutzt werden sollten. Entscheidend ist demnach die öffentliche Zweckbestimmung der Parkflächen. Ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse des öffentlichen Auftraggebers liegt demnach vor, sofern die Parkplätze vertraglich der Kommune selbst oder der Öffentlichkeit nutzbar gemacht werden sollen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Errichtung der öffentlichen Stellplätze eine zentrale Zweckbestimmung des Gebäudes darstellt. Ausreichend ist, dass diese Vertragspflicht das Vertragsverhältnis wesentlich mitprägt und inhaltlich mitbestimmt. Dient die Verpflichtung zur Errichtung der Parkplätze lediglich der privaten Nutzung des Bauvorhabens, so übt die Gemeinde hingegen städtebauliche Regelungszuständigkeiten aus, selbst wenn dies über die bauordnungsrechtlich notwendigen Parkplätze hinausgeht. 102

78Auch die Frage, ob im Rahmen einer durch die Verwirklichung des Bauvorhabens verbesserten Erschließung des Grundstücksein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse des öffentlichen Auftraggebers gegeben ist, erscheint klärungsbedürftig. In seiner Entscheidung vom 26.5.2011 hat der EuGH in der Rechtssache PAI und LRAU Valencia zumindest klargestellt, dass Erschließungsmaßnahmen eines im Übrigen privaten Vorhabens dann nicht der Ausschreibungspflicht unterliegen, wenn sie nur einen untergeordneten Charakter in Bezug auf die Durchführung des Projekts aufweisen. 103Daran wird es jedoch regelmäßig fehlen, wenn – abhängig von der Größe und dem Umfang des Bauvorhabens – bereits für die Erschließungsmaßnahmen der Schwellenwert für EU-Vergaben überschritten wird.

79Der Konkretisierung wird auch die Frage bedürfen, ab welcher Höhe der finanziellen Beteiligung an der Erstellung des Bauwerks ein unmittelbares Interesse des öffentlichen Auftraggebers zu bejahen ist. Das Interesse des öffentlichen Auftraggebers an der Zahlung des Kaufpreises für ein Grundstück begründet jedenfalls nicht per se ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Erstellung des Bauwerks. 104Erfolgt jedoch ein Grundstücksverkauf an einen Investor unter Marktwertund somit zu vergünstigten Konditionen, kann regelmäßig von einer finanziellen Beteiligung im Sinne der vom EuGH gebildeten Fallgruppe und somit von einem unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers gesprochen werden. 105

80 d) Entscheidender Einfluss des öffentlichen Auftraggebers auf Art und Planung der Bauleistung.§ 103 Abs. 3 Satz 2 GWB normiert schließlich als weiteres Tatbestandsmerkmal eines öffentlichen Bauauftrags in der dritten Variante, dass der öffentliche Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistunghat. Ob dies der Fall ist, ist allerdings schon im Zusammenhang mit der Frage zu prüfen und zu beantworten, ob eine Bauleistung gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen erbracht wird. Denn einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung nimmt in der Regel nur derjenige, der ein Bauwerk nach dessen Errichtung selbst nach seinen eigenen Erfordernissen nutzen will. Mit der speziellen Erwähnung der Erforderlichkeit eines entscheidenden Einflusses des öffentlichen Auftraggebers auf Art und Planung der Bauleistung kann der Gesetzgeber daher nur die Klarstellung bezweckt haben, dass eine „Nennung“ von Erfordernissen seitens des öffentlichen Auftraggebers mehr als deren Kundgabe oder Verlautbarung voraussetzt, nämlich seinen aktiven planerischen und gestalterischen Einfluss mit dem Ziel, dass das Bauwerk nach seiner Fertigstellung den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers auch tatsächlich entspricht. 106

81 e) Einzelfragen.Die Erteilung eines Bauauftrages i. S. d. § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der öffentliche Auftraggeber nach der Errichtung des Gebäudes durch einen Dritten von diesem nicht das Eigentum daran erwirbt, sondern das Gebäude lediglich zur längerfristigen Nutzung anmietet. Die Tatsache, dass der öffentliche Auftraggeber keine Verfügungsmacht über das Grundstück hat, auf dem das seinen Bedürfnissen dienende Gebäude errichtet werden soll, ändert nichts daran, dass in dieser Konstellation der Sache nach der öffentliche Auftraggeber als Initiator des Bauprojekts dem privaten Investor einen öffentlichen Bauauftrag erteilt.