Corina Jürschik - Vergaberecht

42Einigkeit dürfte darüber bestehen, dass die Fixierung einer einheitlichen, für alle Vertragstypen geltenden Obergrenze für die Laufzeit auszuschreibender Verträge weder sachgerecht noch zweckmäßig wäre. Es ist vielmehr der Praxis des Marktwettbewerbs überlassen, für jeden einzelnen Vertragstyp und jeden einzelnen Beschaffungsmarkt eine angemessene und sachgerechte Vertragslaufzeit zu definieren. 65Bewegt sich der öffentliche Auftraggeber in diesem Rahmen, sind auch längere Vertragslaufzeiten vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

43In einer jüngeren Rechtsprechungsserie hat die VK Bund allerdings entschieden, dass der Abschluss unbefristeter Verträge dem Wettbewerbsgrundsatz generell widerspricht und deshalb unzulässig ist. Dies gelte insbesondere für Märkte, die erst jüngst für den Wettbewerb geöffnet wurden (z. B. den Briefdienstleistungsmarkt). 66Diese Rechtsprechung wird man so auslegen müssen, dass die VK Bund in einem Marktumfeld, das sich bereits etabliert hat, auch längere Laufzeiten für zulässig hält, sofern diese zeitlich begrenzt sind.

44Längere Vertragslaufzeiten sind insbesondere dann zulässig, wenn der Auftragnehmer als Voraussetzung für seine Leistungserbringung umfangreiche Investitionen tätigen muss. Dies ist beispielsweise bei Verträgen der Fall, die neben der

Erbringung von Dienstleistungen auch die Errichtung dafür erforderlicher Anlagen durch den Auftragnehmer beinhalten. Die Amortisationszeiträume für derartige Investitionen können sich durchaus auf 10 bis 15 Jahre, im Falle der Errichtung von Gebäuden im Kontext von PPP-Projekten und Betreibermodellen auf 25 bis 30 Jahre oder noch länger erstrecken. Eine Vertragsdauer, die diesen Zeitraum abdeckt und dem Auftragnehmer bzw. Investor die Amortisation seiner Investition einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ermöglicht, ist zulässig. 67

45Nach den gleichen Grundsätzen ist die Laufzeit von Konzessionenzu beurteilen. Auch hier ist deren Laufzeit danach auszurichten, dass der Konzessionsnehmer die von ihm getätigten Investitionen amortisieren und sein eingesetztes Kapital angemessen verzinsen kann. Da bei einer Konzession die mit der Leistungserbringung verbundenen wirtschaftlichen Risiken vom Konzessionsnehmer getragen werden, rechtfertigt dies zusätzlich, ihm im Gegenzug durch die Bemessung einer längeren Laufzeit Chancen auf die Erzielung eines angemessenen Gewinns zu eröffnen.

46Bei allen anderen Verträgen über Dauerschuldverhältnisse dürften Laufzeiten von mehr als sieben oder acht Jahrenaus den oben genannten Gründen vergaberechtlich zumindest als kritisch einzustufen sein.Ein Anhaltspunkt dafür, welche Höchstlaufzeiten für Verträge über Dauerschuldverhältnisse im Wettbewerb als angemessen angesehen werden, lässt sich der Regelung des § 21 Abs. 6 VgV entnehmen, nach der die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung vier Jahre nicht überschreiten darf, es sei denn, der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände rechtfertigen ausnahmsweise eine längere Laufzeit. 68

I.Lieferaufträge (§ 103 Abs. 2 GWB)

47Gem. § 103 Abs. 2 GWB sind Lieferaufträge Verträge zur Beschaffung von Waren. Hierunter sind alle Verträge zu verstehen, mittels derer sich der öffentliche Auftraggeber – zumindest zeitweise – die Verfügungsgewalt über eine Sache verschafft. 69Lieferungen durchöffentliche Auftraggeber werden demnach nicht erfasst. Die Aufzählung von Unterarten solcher Verträge (Kauf-, Ratenkauf-, Leasing-, Miet- oder Pachtverträge) ist nicht abschließend, wenngleich sie die gängigen Formen öffentlicher Lieferaufträge abdecken dürfte.

48Da es lediglich auf die Erlangung der Verfügungsgewalt über die Sache zum Zwecke der Nutzung ankommt, ist der Erwerb des Eigentums durch den öffentlichen Auftraggeber nicht konstitutiver Bestandteil eines öffentlichen Lieferauftrags.

49Nach der Rechtsprechung des EuGH sind unter Waren bewegliche Sachenzu verstehen, die einen Geldwert haben und Gegenstand eines Handelsgeschäfts sein können. 70Hierzu zählen auch unkörperliche Gegenstände wie Strom, Wärme oder Gas. 71Unbewegliche Sachen können dagegen nicht Gegenstand eines Lieferauftrages sein. 72Die Beschaffung von Immobilien bzw. Rechten an Immobilien ist ohnehin gem. § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB aus dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ausgenommen. 73

50Der Begriff der Ware ist nicht auf Produkte beschränkt, die auf dem Markt „von der Stange“ beschafft werden können, sondern erfasst auch Waren, die der Auftragnehmer nach individuellen Wünschen und Vorgaben des Auftraggebers zu fertigen hat. 74

51Häufig ist der Auftragnehmer im Zusammenhang mit der Lieferung von beweglichen Sachen zur Erbringung sog. Nebenleistungenverpflichtet. Hierzu gehören typischerweise die Installation, der Probebetrieb und die Wartung der gelieferten Sachen oder die Schulung des Auftraggebers über deren Gebrauch. Auch wenn diese Nebenleistungen selbst nicht den Charakter von Lieferleistungen i. S. d. § 103 Abs. 2 GWB aufweisen, werden sie integraler Bestandteil des zu vergebenden Lieferauftrags. Die Qualifizierung als Nebenleistung i. S. d. § 103 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt allerdings voraus, dass ihr im Vergleich zur eigentlichen Lieferleistung nur eine untergeordnete Rolle zukommt. Anderenfalls liegt ein typengemischter Vertrag vor, auf den die Bestimmungen des § 110 Abs. 2 Nr. 2 GWB anzuwenden sind.

II.Bauaufträge (§ 103 Abs. 3 GWB)

1.Allgemeines

52Komplizierter aufgebaut ist die Definition des Bauauftrags in § 103 Abs. 3 GWB. Diese Bestimmung nennt in enger Anlehnung an die Definition des öffentlichen Bauauftrags in Art. 2 Abs. 1 Nr. 6 VRL drei Varianten der inhaltlichen Gestaltung eines Bauauftrages. Hierunter fallen Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens (§ 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB), Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauwerks für den öffentlichen Auftraggeber, das Ergebnis von Tief- und Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll (§ 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) und Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen, bei der der Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf Art und Umfang der Bauleistung hat (§ 103 Abs. 3 Satz 2 GWB).

53Gemeinsames Tatbestandselement aller vorgenannten Varianten eines Bauauftrags ist, dass dieser sich allein auf die Ausführung von Bauarbeiten beschränken, aber auch die gleichzeitige Planung und Ausführung einer Baumaßnahme zum Inhalt haben kann.Letztere Alternative stellt eine Sonderregelung für die Vergabe eines typengemischten Vertrags dar. Denn erfolgt die Beauftragung eines Auftragnehmers mit der Planung und der Errichtung eines Bauvorhabens, ist dies als einheitlicher Bauauftrag zu bewerten, für dessen Vergabe ausschließlich die Vorschriften der VOB/A Anwendung finden. Hierbei ist allerdings vorausgesetzt, dass Ausführungs- und Planungsleistungen gleichzeitig vergeben werden. 75Es liegt im Ermessen des Auftraggebers, ob er Bau- und Planungsleistungen gemeinsam oder getrennt ausschreibt. Entscheidet er sich für eine getrennte Ausschreibung, sind die Planungsleistungen als Dienstleistungsauftrag auszuschreiben. 76

54 Nicht erforderlich ist es dagegen, dass die beauftragten Ausführungs- und Planungsleistungen inhaltlich deckungsgleich sind. Ein einheitlicher Bauauftrag liegt deshalb auch dann vor, wenn neben den Ausführungsleistungen lediglich ein Teil der auf sie bezogenen Planungsleistungen, z. B. nur die Genehmigungs- oder Ausführungsplanung, vergeben werden soll. Nichts grundsätzlich anderes gilt im umgekehrten Fall, dass der Umfang der Planungsleistungen über den Umfang der gleichzeitig damit zu vergebenden Ausführungsleistungen hinausgeht. Bilden die Planungsleistungen jedoch eindeutig das Übergewicht, sodass sich mit vergebene Ausführungsleistungen lediglich als untergeordnete Nebenarbeiten darstellen, liegt unter Berücksichtigung von § 110 Abs. 1 Satz 1 GWB ein nach § 103 Abs. 4 GWB zu beurteilender Dienstleistungsauftrag vor. 77