Corina Jürschik - Vergaberecht

14 Ungeschriebenes Merkmaleines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 103 Abs. 1 GWB ist, dass der öffentliche Auftraggeber die Absicht haben muss, eine Auswahl unter zulässigen Angeboten zu treffen (Selektivität), mithin einen Anbieter auszuwählen, an den der Auftrag mit Ausschließlichkeit vergeben werden soll (Exklusivität). 13Eine Auftragsvergabe mit der Folge des Anwendungszwangs des GWB-Vergaberechts liegt deshalb wegen Fehlens sowohl einer Selektivität als auch einer Exklusivität nicht vor, wenn alle geeigneten Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, zur Wahrnehmung einer Aufgabe im öffentlichen Interesse und zur Abgabe entsprechender Angebote zur Deckung des hierzu notwendigen Bedarfs berechtigt werden, ohne dass sie hierzu ein selektives Auswahlverfahren durchlaufen müssen (sog. Open-House-Modell). 14Das Fehlen einer Auswahlentscheidung im Open-House-Verfahren zeigt sich insbesondere daran, dass der öffentliche Auftraggeber während der gesamten Laufzeit des Systems mit alleninteressierten Unternehmen einen Vertrag schließt, die sich verpflichten, eine bestimmte Leistung zu vorher festgelegten Bedingungen zu erbringen, und diese Unternehmen dem System während seiner gesamten Laufzeit beitreten oder den Vertrag kündigen können. 15

15Es handelt sich in diesen Fällen nur um einfache Zulassungssysteme(z. B. das in § 127 Abs. 2 SGB V vorgesehene Vertragssystem für die Zulassung von Arzneimitteln, medizinischen Hilfsmitteln, ärztlichen Dienstleistungen oder Pflegeeinrichtungen), nicht jedoch um eine Betrauung mit einer Leistung für öffentliche Auftraggeber als Ergebnis eines wettbewerblich strukturierten Vergabeprozesses. Unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungs- und des Transparenzgrundsatzes wird indes auch für ein solches Zulassungs- und Vertragssystem eine Bekanntmachungvorausgesetzt, die es den potentiell interessierten Wirtschaftsteilnehmern ermöglicht, vom Ablauf und von den wesentlichen Merkmalen des Zulassungsverfahrens gebührend Kenntnis zu nehmen. 16

16Die Tatsache, dass auch ein Open-House-Verfahren in Konformität mit dem europäischen Primärrecht ausgestaltet werden muss, insbesondere die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz zu beachten sind, ist für die Frage des Vorliegens eines Vertrages i. S. d. § 103 Abs. 1 GWB irrelevant. 17Verletzt ein öffentlicher Auftraggeber die vorgenannten Grundsätze durch ein Verfahren oder eine Entscheidung im Rahmen eines Open-House-Modells, etwa durch Ungleichbehandlung von interessierten Unternehmen beim Zugang in solche Systeme, sind solche Verstöße ausschließlich durch die für solche Modelle zuständigen Gerichte (z. B. die Sozialgerichte bei Vertragssystemen nach § 127 Abs. 2 SGB V) zu überprüfen. Sie unterliegen, auch wenn sie an typische Verstöße im Zuge einer Auswahlentscheidung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gemahnen, dadurch nicht der Nachprüfung nach Maßgabe des gemäß § 155 GWB allein der Vergabe öffentlicher Aufträge vorbehaltenen vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes. 18

17Bezüglich des Zustandekommens eines Vertrages über die Erbringung von Leistungen für einen öffentlichen Auftraggeber legt das Gemeinschaftsrecht ein weites und funktionales Begriffsverständniszugrunde. Auf seine juristische Etikettierung und Kategorisierung kommt es grundsätzlich nicht an, so dass selbst Vergleichsvereinbarungen den Vertragsbegriff erfüllen, wenn sie eine entgeltliche Leistungserbringung für einen öffentlichen Auftraggeber beinhalten. 19Das Bestehen eines Vertrags i. S. d. § 103 Abs. 1 GWB wird daher nicht zwangsläufig dadurch ausgeschlossen, dass der Vertrag, auf dessen Grundlage eine Leistung für einen öffentlichen Auftraggeber erbracht wird, von seiner Rechtsnatur her als öffentlich-rechtlicher Vertragzu qualifizieren ist. 20Der EuGH beurteilt das Vorliegen eines Vertrags allein danach, ob dieser die Erbringung von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen für den öffentlichen Auftraggeber zum Gegenstand hat. Dies ist vor dem Hintergrund des europäischen Rechts folgerichtig, da in anderen EU-Mitgliedstaaten die dem nationalen deutschen Recht geläufige Unterscheidung zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verträgen nicht existiert.

II.Parteien

18Parteien eines als öffentlicher Auftrag zu qualifizierenden Vertrags sind Auftraggeber i. S. d. § 98 GWB(öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 99 GWB, Sektorenauftraggeber i. S. d. § 100 GWB sowie Konzessionsgeber i. S. d. § 101 GWB ) und Unternehmen (Auftragnehmer).Zwischen diesen muss nicht nur eine Personenverschiedenheit herrschen, der Begriff des öffentlichen Auftrags setzt darüber hinaus voraus, dass durch den Vertrag gegenseitige – nicht zwingend wechselseitig abhängige (synallagmatische) – Leistungspflichten der Parteien begründet werden. 21Erforderlich ist weiter, dass der Auftragnehmer institutionell nicht der internen Aufgabenorganisation des öffentlichen Auftraggebers oder Sektorenauftraggebers angehört, sondern es sich um einen außenstehenden Marktteilnehmer handelt. 22

19Auch der Begriff des Unternehmens ist funktional zu definieren und entsprechend weit auszulegen. 23Unternehmen, im europäischen Vergaberecht synonym mit dem Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ bezeichnet, sind nach der Definition des Art. 2 Abs. 1 Nr. 10 VRL „eine natürliche oder juristische Person oder öffentliche Einrichtung oder eine Gruppe solcher Personen und/oder Einrichtungen, einschließlich jedes vorübergehenden Zusammenschlusses von Unternehmen, die bzw. der auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren bzw. die Erbringung von Dienstleistungen anbietet.“ Eine Gewinnerzielungsabsicht ist dabei ebenso wenig erforderlich wie eine ständige oder zumindest regelmäßige Aktivität im Markt. 24Die Erbringung der vom Auftraggeber nachgefragten Leistung im eigenen Betrieb bzw. mit eigenen Mitteln ist ebenfalls nicht erforderlich, um die Auftragnehmereigenschaft zu begründen. Nach dem Kartellvergaberecht ist es vielmehr zulässig, wenn der Auftragnehmer die Leistung vollständig durch Nachunternehmer erbringt. 25Unzulässig ist es demzufolge, wenn ein öffentlicher Auftraggeber in einer Klausel der Vergabeunterlagen eines öffentlichen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz (hier: 25 %) der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat. 26

20Auch öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber können die Stellung eines von einem anderen öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber beauftragten Unternehmens einnehmen, wenn sie außerhalb der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben in Konkurrenz zu privaten Marktteilnehmern Leistungen anbieten und somit als nicht-hoheitlicher Akteur am Wirtschaftsleben teilnehmen. 27Die Konkurrenz mit privaten Unternehmen um öffent­liche Aufträge birgt allerdings die Gefahr, dass es aufgrund von Sonderrechten eines sich im Markt bewegenden öffentlichen Auftraggebers zu Wettbewerbsverzerrungen kommt, die eine zulässige Wettbewerbsteilnahme ausschließen können. 28

21Verträge über die Ausführung öffentlicher Aufträge können gemäß Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 VRL auch zwischen mehreren Wirtschaftsteilnehmern (Auftragnehmern) und mehreren öffentlichen Auftraggebern abgeschlossen werden. Erforderlich für die Erbringung einer Leistung durch mehrere Auftragnehmer ist allerdings, dass diese die Leistung als Bietergemeinschaft anbieten und im Zuschlagsfall auf Verlangen des Auftraggebers eine bestimmte Rechtsform annehmen, wenn dies für eine ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags erforderlich ist. 29