Corina Jürschik - Vergaberecht

1Während die §§ 98 bis 100 GWB mit der Definition des Auftraggebers den subjektiven Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts regeln, also die Frage beantworten, wer bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen das Kartellvergaberecht anzuwenden hat, übernimmt § 103 GWB mit der Legaldefinition des öffentlichen Auftragsdiese Funktion in Bezug auf den objektiven Anwendungsbereich.

2§ 103 GWB trat an die Stelle von § 99 GWB a. F., wurde im Vergleich zur Vorgängervorschrift,die im Zuge zwischenzeitlicher Novellierungen 1von 6 auf 13 Absätze angeschwollen war, rechtssystematisch jedoch wieder auf das Format einer Grundsatznorm zurückgeführt.So wurden die Regelungen in § 99 Abs. 7 bis 9 GWB a. F. mit der begrifflichen Bestimmung von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten öffentlichen Aufträgen und weiteren Legaldefinitionen zur Spezifizierung solcher Aufträge in den neuen § 104 GWB ausgelagert. Gestrichen wurden ebenfalls die Konkurrenzregelungen in § 99 Abs. 10–13 GWB a. F., die ihren Platz nunmehr in den neuen §§ 110 ff. GWB gefunden haben.

3Da die Vergabe von Konzessionennunmehr nach Maßgabe der Konzessionsrichtlinie einem eigenständigen und einheitlichen Vergaberechtsregime unterliegt, wurden schließlich auch die Verweise auf die Baukonzession im bisherigen § 99 Abs. 1 und 6 GWB a. F., in dem bislang die Baukonzession legaldefiniert war, aus der Grundsatznorm zur Legaldefinition des öffentlichen Auftrags entfernt. Die einheitliche Definition der Konzession in Abgrenzung zum Begriff des öffentlichen Auftrags findet sich nunmehr in § 105 GWB.

4 Neu verortet in § 103 Abs. 5 GWB wurde dagegen die Definition der Rahmenvereinbarunggemäß Art. 33 Abs. 1 UAbs. 2 VRL und Art. 51 Abs. 1 UAbs. 2 SRL. In der Begründung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes heißt es hierzu, dass der Abschluss einer Rahmenvereinbarung ebenso wie die Vergabe eines öffentlichen Auftrags wettbewerblichen Verfahrensregeln unterliege. Dies rechtfertige es, die Rahmenvereinbarung aus systematischen Gründen im Zusammenhang mit dem Begriff des öffentlichen Auftrags zu regeln. Auch wenn ihr Abschluss selbst (noch) keinen Beschaffungsprozess darstelle, bereite sie diesen vor, indem durch ihre Vergabe die Grundlage für die Vergabe von Einzelaufträgen im Wege eines vereinfachten Vergabeverfahrens gelegt werde. 2

5Durch die Entflechtung der unterschiedlichen funktionalen Norminhalte und -ebenen,die sich im Lauf der Zeit in der Vorschrift des § 99 GWB a. F. „angesammelt“ hatten, hat die Vergaberechtsreform 2016 das dogmatische Fundament der Definition des objektiven Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts wieder deutlicher konturiert und damit das Verständnis und die Lesbarkeit dieser Grundsatznorm wesentlich verbessert.

6§ 103 GWB setzt sich aus drei grundsätzlichen Regelungsebenenzusammen: Abs. 1 definiert allgemein öffentliche Aufträgeals „entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.“ Danach werden in Abs. 2 bis 4 die einzelnen erfassten Auftragsartenund schließlich in Abs. 5 und 6 mit der Rahmenvereinbarung und den Wettbewerben besondere, der Vorbereitung der Vergabe öffentlicher Aufträge dienende, Verfahren legaldefiniert.

7Auch wenn die Definition des öffentlichen Auftragsin § 103 Abs. 1 GWB auf den ersten Blick als auf der Hand liegend erscheint, haben sich im Zusammenhang mit der Auslegung des § 99 GWB a. F. in der Vergangenheit eine Vielzahl z. T. komplizierter Abgrenzungs- und Anwendungsprobleme ergeben, die sich in einer fast unübersehbaren Fülle von Entscheidungen der nationalen Obergerichte und des EuGH niedergeschlagen haben. Im Mittelpunkt dieser Entwicklung standen die folgenden praktischen Abgrenzungs- und Anwendungsfragen:

– Leistungserbringung durch den öffentlichen Auftraggeber ( Inhouse-Geschäfte). 3

– Leistungsbeziehungen zwischen öffentlichen Auftraggebern ( interkommunale Zusammenarbeit). 4

– Änderung und Verlängerung bereits bestehender Verträge. 5

8Zu allen vorgenannten Bereichen hat der Unionsgesetzgeber in den neuen Richtlinien nunmehr die von der Rechtsprechung des EuGH hierzu entwickelten Grundsätze neu in den Richtlinientext aufgenommen und den objektiven Anwendungsbereich des EU-Kartellvergaberechtsdamit in einer Vielzahl neuer Bestimmungen präzisiert.Im nationalen Vergaberecht wurde das neue Unionsrecht zu den Voraussetzungen und Grenzen einer vergabefreien öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit in § 108 GWB, zu den Voraussetzungen und Grenzen vergabefreier Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit in § 132 GWBumgesetzt.

I.Vertrag

1.Begriff

9Öffentliche Aufträge werden in Deutschland in der großen Mehrheit in Form von privatrechtlichen Verträgen vergeben, für deren Zustandekommen und Abwicklung die allgemeinen Regeln des BGB Anwendung finden. Das GWB-Vergaberecht kennt keinen spezifischen Vertragsbegriff, weshalb für die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals auf den zivilrechtlichen Vertragsbegriff zurückgegriffen werden kann. Kennzeichnend für einen Vertrag sind demnach die übereinstimmenden Willenserklärungen der beteiligten Vertragsparteien über die Erbringung von Leistungen für den öffentlichen Auftraggeber. 6

10Hierin kommt zum Ausdruck, dass öffentliche Auftraggeber zur Deckung des Bedarfs an Leistungen, die sie für die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben benötigen, als Nachfrager am Markt auftreten und die entsprechenden Leistungen von Dritten einkaufen. Als Beschaffer von Leistungen treten die öffentlichen Auftraggeber und Sektorenauftraggeber der Verkäuferseite am Markt also nicht als Hoheitsträger gegenüber, sondern als Marktteilnehmer auf gleicher Augenhöhe.

2.Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen zwischen öffentlicher Hand und Dritten als Leistungserbringern

11Der Begriff des öffentlichen Auftrags setzt voraus, dass der Auftraggeber mit dessen Vergabe gegen den Auftragnehmer einen einklagbaren Erfüllungsanspruchhinsichtlich der geschuldeten Leistung(en) erwirbt 7. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn der Staat einzelnen Begünstigten öffentliche Fördergelder auf der Grundlage eines Zuwendungsbescheidesausreicht, die diese dann gemäß der im Bescheid festgelegten Förderbedingungen für bestimmte öffentliche Aufgaben verwenden müssen, z. B. für die soziale Betreuung von Flüchtlingen. 8Eine für einen Vertrag typische wechselseitige Leistungsbeziehung entsteht in einem Zuwendungsverhältnis nicht; verwendet ein Zuwendungsempfänger Fördermittel nicht bestimmungsgemäß, entsteht lediglich ein zuwendungsrechtlicher Rückforderungsanspruch auf Seiten der öffentlichen Hand, nicht aber ein Leistungserfüllungsanspruch. 9

12Ein Vertrag nach § 103 Abs. 1 GWB liegt nicht vor, wenn Leistungen für den öffentlichen Auftraggeber ihren Rechtsgrund unmittelbar in Gesetzen oder Verordnungen haben, 10denn ein Vertrag erfordert die Beteiligung grundsätzlich gleichberechtigter Rechtssubjekte. Aus dem gleichen Grund erfüllen auch einseitige hoheitlich durch Verwaltungsaktangeordnete Verpflichtungen nicht den Tatbestand eines Vertrags. 11

13Die Beleihung eines Privaten mit hoheitlichen Befugnissen erfüllt die Begriffsdefinition des Vertrags ebenfalls nicht. Es handelt sich um einen einseitigen hoheitlichen Akt, der in Form eines Verwaltungsakts ergeht. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn die Beleihung ihrem Gegenstand nach eine Leistungserbringung des Beliehenen einschließt und dementsprechend von vertraglichen Regelungen begleitet wird. Solche in einen Beleihungsakt eingekleideten Auftragsvergaben unterfallen der Ausschreibungspflicht. 12