Corina Jürschik - Vergaberecht

I.Trinkwasserversorgung (§ 102 Abs. 1 GWB)

1.Sektorspezifische Tätigkeit

7Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 und 2 GWB beinhaltet die Sektorentätigkeit Wasser das Bereitstellen oder Betreiben von Netzen zur Trinkwasserversorgung im Zusammenhang mit der Erzeugung und Lieferung von Trinkwasser an die Bevölkerung. Dabei handelt es sich um die daseinsvorsorgliche Tätigkeit der Trinkwasserversorgunginsgesamt. Erfasst ist auch die Einspeisung von Trinkwasser in Netze zur Versorgung der Allgemeinheit.

8§ 102 Abs. 7 GWB definiert den Begriff Einspeisung für die versorgungspezifischen Sektoren (§ 102 Abs. 1, 2 und 3 GWB): Zum Zwecke der Einspeisungbedeutet insoweit Erzeugung und Produktion sowie den Groß- und Einzelhandel. Damit sind sämtlichen Stufen der daseinsvorsorglichen Wertschöpfungsketteabgebildet.

9Entsprechend sind Wasserversorgungsunternehmen Sektorenauftraggeber, die eigene Produktions- und Versorgungsanlagen betreiben. Allerdings gehören auch solche Unternehmen dazu, die ohne Eigenerzeugung als Händler Trinkwasser beschaffen und an Dritte veräußern. Der Begriff des Dritten schließt insoweit auch andere Wasserversorgungsunternehmen ein und ist nicht auf Letztkonsumenten beschränkt. 4

10Maßgeblich für die Annahme der Sektorentätigkeit ist insoweit die Abgabe in ein Netz der allgemeinen Versorgung. Allgemeine Versorgungbedeutet, dass die Infrastruktur nicht – wie z. B. bei Arealnetzen – bereits für einen feststehenden oder zumindest bestimmbaren Letztverbraucherkreis erfolgt, sondern eine unbestimmte Anzahl von Letztverbraucherneinbezogen werden kann. Dies entspricht dem Verständnis gem. § 3 Nr. 17 EnWG für den Bereich der Energienetze. 5Die Eigentümerstellung ist insoweit nicht erforderlich, so dass die Einordnung als Sektorenauftraggeber auch dann Bestand hat, wenn das Unternehmen beispielsweise das Anlagevermögen Versorgungsnetz veräußert. 6

2.Sektorennahe Tätigkeiten

11§ 102 Abs. 1 Satz 2 GWB definiert darüber hinaus, welche Nebentätigkeitender Trinkwasserversorgung mit unter die Sektorentätigkeit im Sinne der Ziff. 1 und 2 fallen:

12Erfasst sind Wasserbau-, Bewässerungs- oder Entwässerungsvorhaben, wenn mehr als 20 % der Wassermenge für die damit zusammenhängende Trinkwasserversorgung verwendet wird. Auch eine Trinkwasserversorgung in Zusammenhang mit der Abwasserbeseitigung oder Wasserbehandlung stellt eine Sektorentätigkeit dar. Unter diese Erweiterung der Sektorentätigkeit fällt in der Kategorie Wasserbau beispielsweise die Errichtung von Talsperren, die ihrem Hauptzweck anderen Zwecken als der Trinkwasserversorgung dienen. 7

13Hinsichtlich dieser Tätigkeiten kommt der Abgrenzungzwischen Abwasserentsorgungeinerseits und Trinkwasserversorgung andererseits eine besondere Bedeutung zu. Insoweit kann ein Unternehmen, das Trink- und Abwasseraktivitäten verbindet, bei Erreichen der Voraussetzung inklusive der quantitativen Relationen insgesamt als Sektorenauftraggeber angesehen werden. 8Es genügt im Übrigen jeder technische oder unternehmerische Zusammenhang, um eine Tätigkeit insgesamt als Sektorentätigkeit i. S. d. § 102 Abs. 1, Ziff. 1 GWB zu qualifizieren. 9Das darauf ausgerichtete Unternehmen wird insgesamt zu einem Sektorenauftraggeber i. S. d. § 100 GWB.

3.Ausnahmen

14Der Ausnahmetatbestand nach § 102 Abs. 1 Satz 3 GWB erfasst Trinkwassergewinnung, die nicht zur Ausübung einer Sektorentätigkeit erforderlich ist und deren Netzeinspeisung vom eigenen Verbrauchdes betreffenden Unternehmens abhängig ist. Eine Ausnahme ist nur gegeben, sofern diese zum Eigenverbrauch bestimmte Menge nicht mehr als 30 % der gesamten jährlichen Trinkwassergewinnung des Auftraggebers ausmacht.

15Im Rahmen der Trinkwasserversorgung ist auf die in § 137 Abs. 1 Nr. 7 GWBvorgesehene Ausnahme hinzuweisen. Danach kann die Beschaffung von Trinkwasser außerhalb des Vergaberechts erfolgen, wenn diese zu Zwecken der Weiterveräußerungim Rahmen der allgemeinen Daseinsvorsorge erfolgt.

II.Elektrizitätsversorgung (§ 102 Abs. 2 GWB)

1.Sektorspezifische Tätigkeit

16Gemäß § 102 Abs. 2 GWB umfasst die Elektrizitätsversorgung im Sinne einer vergaberechtlichen Sektorentätigkeit die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung oder der Abgabe von Elektrizität sowie die Einspeisung von Elektrizität in diese Netze, also die netzgebundene Versorgungswirtschaft.

17Die Strukturierung dieser Norm ähnelt der bereits im § 102 Abs. 1 GWB vorgesehenen Untergliederung in eine Grunddefinitionsowie spezifische Erweiterungenund auch Privilegierungenvon der Anwendbarkeit des Sektorenbegriffs. 10

18Die Grundkonstellation der Sektorentätigkeit unter dem Aspekt der Elektrizitätsversorgung ist das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität. Gemäß § 102 Abs. 7 GWB erstreckt sich dies auf die gesamte Wertschöpfungsketteüber Produktion und Erzeugung bis zu Groß- und Einzelhandel. Aufgrund entsprechender Entscheidungen der EU-Kommission sind die Erzeugung und der Groß- und Einzelhandel von Strom aus konventionellen Energieerzeugungsanlagen gem. § 140 GWB von der Anwendungsverpflichtung des Kartellvergaberechts freigestellt. 11

19Das Merkmal der allgemeinen Versorgungsetzt voraus, dass die Netzstrukturen nicht im Sinne eines Arealnetzes auf einen von vornherein beschränkten bestimmbaren Verbraucherkreis reduziert sind, sondern potenziell einer unbestimmten Anzahl von Letztverbrauchern zur Verfügung stehen. 12

2.Ausnahme Eigenverbrauch

20§ 102 Abs. 2 Nr. 2 GWB reduziertdie Reichweite des Sektors Energie für Sektorenauftraggeber i. S. d. § 100 Abs. 2 Nr. 2 GWB, also privatwirtschaftlich strukturierte Sektorenauftraggeber, dahingehend, dass Erzeugung und Einspeisung dann nicht als Sektorentätigkeiten gelten, wenn die Erzeugung nicht zum Zwecke der Ausübung einer Sektorentätigkeit erfolgt und die Einspeisung lediglich zum Zwecke des Eigenverbrauchs erfolgt. Quantitative Voraussetzung dieser Ausnahme ist, dass der zu diesem Eigenverbrauchszweck erzeugte Strom nicht mehr als 30 % der Gesamterzeugungsmenge des Unternehmens ausmacht. Relevant ist sofern ein auf die vergangenen drei Jahre kumulierter Durchschnittswert.

21Insoweit stellt sich die Frage, ob bei der Ermittlung dieser quantitativen Relationen die zum Zwecke des Eigenverbrauchs erzeugte Elektrizitätsmenge der reinen Elektrizitätsproduktion gegenüberzustellen ist oder insoweit eine Relation zur Gesamtenergieproduktiondes Unternehmens gebildet werden muss.

22Nach energiewirtschaftlichen Maßstäben gilt mindestens Gas ebenfalls als Energie. Die Medien Wärme und Kälte sind zwar energiewirtschaftsrechtlich nicht in den Anwendungsbereich des EnWG einbezogen, gelten aber nach allgemeinem Begriffsverständnis ebenfalls als Energie.

23Angesichts des insoweit umfassenden Wortlauts in Artikel 9 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/25/EU ist davon auszugehen, dass die quotale Relation hinsichtlich der Gesamterzeugung des betreffenden Unternehmens alle Sparten, also auch Gas, Wärme und Kälte umfasst. 13

III.Gas- und Wärmeversorgung (§ 102 Abs. 3 GWB)

1.Sektorspezifische Tätigkeit

24Gemäß § 102 Abs. 3 GWB beinhaltet die Sektorentätigkeit für die Bereiche Gas und Wärme das Bereitstellen und Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit in Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Gas und Wärme sowie die Einspeisung von Gas und Wärme in diese Netze, also die netzgebundene Versorgungswirtschaft. Die Versorgung mit Flüssiggasin Tanks oder Flaschen stellt keine Sektorentätigkeitim kartellvergaberechtlichen Sinne dar. 14