Corina Jürschik - Vergaberecht

1Mit der KVR wurde erstmals ein umfassendes Vergaberechtsregime für Konzessionengeschaffen, das mit den entsprechenden Vorschriften des GWB und der KonzVgV in nationales Recht umgesetzt wurde. Im Zuge dessen hat § 101 GWB den Begriff des Konzessionsgebers ins deutsche Vergaberecht eingeführt. Das europäische Recht kennt diesen Begriff nicht. Materiell dient die Vorschrift der Umsetzung der Art. 6 und 7 KVR. 1In diesen Bestimmungen werden für den Anwendungsbereich der KVR der „Auftraggeber“ und der „öffentliche Auftraggeber“ definiert.

2Der Konzessionsgeber ist ein besonderer Auftraggeber und wird unter Bezugnahme auf die Auftraggeberbegriffe der §§ 99 und 100 GWBdefiniert. Erfasst sind die Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 bis 3 sowie Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 GWB. Entgegen der früheren Rechtslage, nach der Bau- und Dienstleistungskonzessionen vom Geltungsbereich der SektVO ausgenommen waren (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 3 SektVO a. F.), existieren seit dem VergRModG 2016 auch Regelungen zu Konzessionen, die von Sektorenauftraggebern vergeben werden.

I.Öffentliche Auftraggeber

3Von den öffentlichen Auftraggebern des § 99 GWBkönnen nur die Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen (Nr. 1), 2andere juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts mit besonderem Gründungszweck und besonderer Staatsgebundenheit (Nr. 2) 3und Verbände (Nr. 3) 4Konzessionsgeber sein. Nicht erfasst von der Definition des § 101 GWB sind Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB; 5diese können keine Konzessionsgeber sein.

II.Sektorenauftraggeber

4Die Zweiteilung der Sektorenauftraggeberin § 101 Abs. 1 Nr. 2 und 3 GWB zeichnet die Unterscheidung zwischen den Auftraggebern gem. § 100 Abs. 1 Nr. 1 und § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB nach.

5§ 101 Abs. 1 Nr. 2 GWB definiert öffentliche Sektorenauftraggeber. Hierbei handelt es sich um Auftraggeber, die öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 bis 3 GWB sind. Auch an dieser Stelle sind Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB ausgenommen. 6Zu Sektorenkonzessionsgebern werden sie dadurch, dass sie eine Sektorentätigkeit ausüben, die in § 102 GWB definiert ist. 7Im Unterschied zu den sonstigen öffentlichen Aufträgen im Sektorenbereich wird in § 101 Abs. 1 Nr. 2 GWB nur auf § 102 Abs. 2 bis 6 GWB verwiesen. Kein Konzessionsgeber kann daher ein Sektorenauftraggeber aus dem Bereich Wasser sein, der in § 102 Abs. 1 GWB legal definiert ist. Diese Definition des Sektorenbereichs Wasser betrifft in erster Linie Tätigkeiten zur Trinkwasserversorgung, teilweise auch Maßnahmen der Abwasserbeseitigung und des Gewässerbaus, soweit ein Zusammenhang mit der Trinkwasserversorgung besteht. 8

6Nach der amtlichen Begründung 9dient dieser Ausschluss der Umsetzungdes Art. 12 KVR, wonach die KVRnicht für bestimmte wasserwirtschaftliche Konzessionen gilt. 10Das ist ungenau, da diese Bestimmung der Richtlinie nur die Vergabe von Konzessionen mit einem bestimmten wasserwirtschaftlichen Gegenstand vom Anwendungsbereich ausschließt. Die Ausnahme der ganzen Kategorie von Sektorenauftraggebern aus dem Bereich Wasser beruht vielmehr darauf, dass Anhang II der KVR, der die Sektorentätigkeiten aufzählt und auf den Art. 7 KVR bei der Definition der Auftraggeber verweist, nicht auch den Bereich Wasser nennt. 11

7§ 101 Abs. 1 Nr. 3 GWB betrifft private Sektorenauftraggeber, die ihre Tätigkeit aufgrund besonderer oder ausschließlicher Rechte ausüben oder durch einen öffentlichen Auftraggeber beherrscht werden. Zur Definition der besonderen und ausschließlichen Rechte nach § 100 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) GWB verweist § 101 Abs. 2 GWB auf § 100 Abs. 2 GWB­. Zur Bestimmung des beherrschenden Einflusses i. S. d. § 100 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) GWB gilt gem. § 101 Abs. 2 GWB die Vermutungsregelung des § 100 Abs. 3 GWB entsprechend. 12Zu Sektorenkonzessionsgebern werden sie dadurch, dass sie eine Sektorentätigkeit ausüben. Auch bei den privaten Sektorenauftraggebern ist für die Definition des Konzessionsgebers der Bereich Wasser ausgenommen. Vgl. hierzu die Kommentierung zu Rn. 5 und 6.

8Zum Konzessionsgeber werden die Auftraggeber erst dadurch, dass sie eine Konzession 13vergeben. Der Konzessionsgeber ist die Vertragspartei der Konzession, die die Bau- oder Dienstleistung beschafft. Sein Vertragspartner ist der Konzessionsnehmer, der die Bau- oder Dienstleistung zu erbringen hat und als Gegenleistung ein Recht zur Nutzung des Bauwerks oder der Dienstleistung vom Konzessionsgeber eingeräumt erhält.

9Die Regelungssystematik ist nicht konsistent. Die Definition der Konzession in § 105 GWB und die Definition des Konzessionsgebers nehmen gegenseitig aufeinander Bezug: Einerseits muss der Konzessionsgeber eine Konzession i. S. d. § 105 GWB vergeben, um Konzessionsgeber sein zu können. Andererseits ist ein entgeltlicher Vertrag mit den in § 105 GWB geregelten Merkmalen nur dann eine Konzession, wenn beschaffender Vertragsteil ein „Konzessionsgeber“ (i. S. d. § 101 GWB) ist. Solange nicht feststeht, dass der Auftraggeber ein Konzessionsgeber ist, kann nicht gesagt werden, ob eine Konzession vorliegt, was wiederum davon abhängt, dass der Auftraggeber eben eine solche Konzession vergibt. Nach Sinn und Zweck muss man § 101 GWB dahingehend auslegen, dass ein Konzessionsgeber schon dann vorliegt, wenn der Auftraggeber einen Vertrag i. S. d. § 105 GWB, also einen entgeltlichen Vertrag über die Erbringung von Bauleistungen oder Dienstleistungen gegen die Einräumung eines Nutzungs- oder Verwertungsrechts oder dieses Rechts zuzüglich einer Zahlung 14schließt.

10Die Vorschrift des § 101 GWB ist eine Definition, die den Begriff des Konzessionsgebers bestimmt. Sie entfaltet Regelungswirkungdaher mit den Vorschriften, die diesen Begriff als Tatbestandsmerkmal enthalten. Insbesondere setzt die Definition der Konzession in § 105 GWB voraus, dass der Vertrag von einem „Konzessionsgeber“ geschlossen wird. Keine Konzession liegt mithin vor, wenn der Auftraggeber kein Konzessionsgeber ist, also insbesondere im Fall von Auftraggebern nach § 99 Nr. 4 GWB oder von Sektorenauftraggebern aus dem Bereich Wasser. 15

§ 102 GWBSektorentätigkeiten

(1) 1Sektorentätigkeiten im Bereich Wasser sind

1. die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser,

2. die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze.

2Als Sektorentätigkeiten gelten auch Tätigkeiten nach Satz 1, die im Zusammenhang mit Wasserbau-, Bewässerungs- oder Entwässerungsvorhaben stehen, sofern die zur Trinkwasserversorgung bestimmte Wassermenge mehr als 20 Prozent der Gesamtwassermenge ausmacht, die mit den entsprechenden Vorhaben oder Bewässerungs- oder Entwässerungsanlagen zur Verfügung gestellt wird oder die im Zusammenhang mit der Abwasserbeseitigung oder -behandlung steht. 3Die Einspeisung von Trinkwasser in feste Netze zur Versorgung der Allgemeinheit durch einen Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 gilt nicht als Sektorentätigkeit, sofern die Erzeugung von Trinkwasser durch den betreffenden Auftraggeber erfolgt, weil dessen Verbrauch für die Ausübung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist und die Einspeisung in das öffentliche Netz nur von dem Eigenverbrauch des betreffenden Auftraggebers abhängt und bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent der gesamten Trinkwassererzeugung des betreffenden Auftraggebers ausmacht.