Corina Jürschik - Vergaberecht

2.Einrichtungen des öffentlichen Rechts

12§ 99 Nr. 2 GWB erfasst Institutionen, die öffentlichen Aufgaben erfüllen und dabei eine besondere Staatsnähe aufweisen. Vor allem Unternehmen, die im Zuge formaler Aufgabenprivatisierungen entstanden sind, werden aufgrund dieses funktionsnah definierten Auftraggeberbegriffs dem Anwendungsbereich des Vergaberechts unterworfen. 3Die Tatbestandsmerkmale der Einrichtung des öffentlichen Rechts i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB gliedern sich in drei Aspekte: es muss sich handeln um eine (i) juristische Persondes öffentlichen oder privaten Rechts, die (ii) gegründet wurde zu dem besonderen Zweck, Aufgaben zu erfüllen, die im Allgemeinen Interesse liegen und die (iii) eine besondere Staatsgebundenheitausweist.

13 a) Juristische Person.Juristische Personen des öffentlichen Rechtssind Körperschaften, Anstalten und Stiftungen. Privatrechtlichstrukturierte juristische Personen unterteilen sich in Kapitalgesellschaften wie Aktiengesellschaft (AG), Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) sowie andere Körperschaften wie Genossenschaften (e.G.) sowie eingetragene Vereine des Privatrechts (e.V.).

14Dogmatisch insoweit unstimmig werden aber auch Personengesellschaften wie die offene Handelsgesellschaft (oHG) und die Kommanditgesellschaft (KG) zu den juristischen Personen i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB gezählt. Insoweit genügt beispielsweise die Rechtsfähigkeit von Handelsgesellschaften nach deutschem Handelsrecht (HGB), da unter einer Firma (also der handelsrechtlichen Bezeichnung des Kaufmanns) Rechte und Verbindlichkeiten begründet werden können. Dies reicht aus, eine Rechtspersönlichkeit im Sinne des Vergaberechts anzunehmen. 4

15Angesichts der Teilrechtsfähigkeit gilt dies auch für solche Körperschaften nach deutschem Zivilrecht, die keine Handelsgesellschaften im vorgenannten Sinne sind. Hierzu zählen beispielsweise Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR), denen Teilrechtsfähigkeitzuerkannt ist. 5

16 b) Gründungszweck.Um nach § 99 Nr. 2 GWB dem Anwendungsbereich des Vergaberechts zu unterliegen, muss die Einrichtung zu dem Zweckgegründet worden sein, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Artzu erfüllen. Dies ist nicht ausschließlichnach der gem. Satzung oder in sonstigen Gründungsunterlagen hinterlegten Zwecksetzung zu bestimmen. Maßgeblich ist insoweit auch jede sonstige objektiv nachweisbare, faktisch übernommene Tätigkeit, sofern diese im Allgemeininteresse liegt. 6

17Die Feststellung, ob und wann die Tätigkeit eines Unternehmens unter dieses Merkmal der Zweckdienlichkeit zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art fällt, ist immer bezogen auf das Unternehmen insgesamtzu treffen. Die Beurteilung erfolgt nicht gesondert nach einzelnen Unternehmenssparten bzw. der konkreten Tätigkeit. Hier gilt die sogenannte Infektionstheorie, nach der auch die in Relation zu dem Gesamtumfang der unternehmerischen Tätigkeit nur geringfügige Wahrnehmung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben bereits gem. § 99 Nr. 2 GWB als vergaberechtlich relevant angesehen wird. Im Allgemeininteresse liegen danach solche Aufgaben, die der Staat grundsätzlich selbst oder zumindest unter eigener Kontrolle erfüllen will. Hierzu zählen Aufgaben der Entsorgungswirtschaft, der öffentlichen Verkehrsinfrastruktur und -betriebe, öffentliche Bäder, Stadtentwicklung sowie Strom- und Netzbetriebe.

18Der vergaberechtliche Begriff des Allgemeininteressesist insoweit deckungsgleich mit dem kommunal- und staatsrechtlichen Begriff der Daseinsvorsorge.

19 c) Nichtgewerblichkeit.Differenzierter gestaltet sich die Prüfung und Subsumtion der weiteren Anforderungen „nicht gewerblicher Art“. Dabei ist zunächst festzustellen, dass die vergaberechtliche Bedeutung dieses Begriffes in § 99 Ziff. 2 GWB keineswegs inhaltsgleichmit der verwaltungsrechtlichen Bestimmungund Definition von Gewerbe ist. 7

20Auch auf europäischer Ebene existiert keine eindeutige Definition. Die Subsumtion und Beurteilung wird vielmehr im Rahmen einer Gesamtbetrachtung anhand von Indizien vorgenommen. Maßgeblich für die Annahme einer Nichtgewerblichkeit ist dabei die Frage, ob sich die Vergabestelle von anderen als rein ökonomischen Überlegungender Beschaffung leiten lässt. 8Dies erfordert die Anwendung des Vergaberechts, da der Binnenmarkt und die potenziellen Bieter vor nachfragenden Unternehmen „geschützt“ werden müssen, die aufgrund ihrer besonderen Situation geneigt sein könnten, auch irrationale und damit für den Anbietermarkt nicht wettbewerblich ausgerichtete Entscheidungenzu treffen. Auf diese Weise soll der Verzerrung der Wettbewerbsverhältnisse durch ein gegebenenfalls nicht an der Wirtschaftlichkeit ausgerichtetes Verhalten und darauf gegründeten Entscheidungen potenzieller Auftraggeber vorgebeugt werden.

21In diesem Sinne kommt es darauf an, ob die Einrichtung unter normalen Marktbedingungentätig ist. Unter dieser Annahme ist davon auszugehen, dass gewerbliche Ausrichtung vorliegt. Nach europäischer Rechtsprechung haben sich eine Reihe von Indizienherausgebildet, die für die Frage der Gewerblichkeit relevant sind. Hierzu zählen die Gewinnerzielungsabsicht, die Frage, ob die Einrichtung selbst die wirtschaftlichen Risiken ihrer unternehmerischen Tätigkeit trägt (und nicht beispielsweise über einen Beherrschungsvertrag davor geschützt ist). Ferner kommt es darauf an, ob ein Markt bearbeitet wird, der über entwickelte Wettbewerbsstrukturen verfügt.

22Schließlich ist auf die Finanzierungder Tätigkeit aus privaten Mittelnabzustellen.

23Die insoweit zusammengefassten Indizien und Kriterien sind im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu würdigen und geben insoweit Aufschluss über die wirtschaftliche Ausrichtung des betroffenen Unternehmens.

24 d) Staatsgebundenheit.Neben den vorstehend skizzierten Kriterien kommt es im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB darauf an, dass der betroffene Auftraggeber aufgrund eines entsprechenden Beherrschungseinflusses staatlich dominiert wird. Die unterschiedlichenFormen von vergaberechtlich relevanter Beherrschung bzw. Beeinflussungsind in § 99 Ziff. 2, lit. a bis c GWB wie folgt definiert:

– Überwiegende Finanzierung, einzeln, gemeinsam oder durch Beteiligung,

– Aufsicht über die Leitung oder

– Bestimmung von mehr als der Hälfte der Mitglieder der zur Geschäftsführung oder der zur Aufsicht berufenen Organe der juristischen Person

25Gemäß § 99 Nr. 2 HS 2 GWB kann der beherrschende Einfluss über eine Kette verschiedener Auftraggeber vermittelt werden. Das bedeutet, juristische Personen, die ihrerseits die Anforderung gem. § 99 Nr. 2 HS 2 GWB erfüllen, können im vergaberechtlichen Sinne juristische Personen gem. § 99 Nr. 2 GWB beherrschen (Durchgriffsbeherrschung).

26Ebenfalls ausreichend ist die Beherrschung durch Verbände im Sinne der § 99 Nr. 3 GWB. Finanzierung im Sinne des § 99 Nr. 2, lit. a GWB kann auch in Form einer Mehrheitsbeteiligung vorliegen. Das Eigentum einer Mehrheit der Geschäftsanteileist insoweit synonym mit dem Merkmal Finanzierung, ohne dass es darauf ankommt, wie die Mehrheitsbeteiligung finanziert ist bzw. ob und inwieweit durch diese eine tatsächliche Finanzierung des Unternehmens durch den Auftraggeber erfolgt.

27Jenseits des gesellschaftsrechtlichen Beherrschungsverständnisses lässt § 99 Ziff. 2, lit. c GWB auch genügen, dass die beherrschenden Institutionen die maßgebliche organschaftliche Vertretung, also die Geschäftsführer, stellen.