Corina Jürschik - Vergaberecht

28Dieses Merkmal steht nicht in Konkurrenzzu einer Beherrschung im gesellschaftsrechtlichen Sinne. Zwar verschafft die Auswahlentscheidung über die relevanten geschäftsführenden Organe einer juristischen Person der berechtigten Institution faktischen Einfluss. Im Unterschied zu einer Mehrheit im Aufsichtsgremium oder der Gesellschafterversammlung wird dadurch aber kein gesellschaftsrechtlicher Durchgriffermöglicht.

29 aa) Überwiegende Finanzierung.Eine überwiegende Finanzierung im Sinne des § 99 Ziff. 2, lit. a GWB setzt voraus, dass die Kapitalisierung der Gesellschaft zu mehr als 50 % durch staatliche Stellenerfolgt. Dies muss jedoch nicht durch unmittelbare Zuwendungseitens des Staates geschehen, sondern kann auch indirekt, beispielsweise über Zwangsbeiträge erfolgen, sofern diese funktionellen staatlichen Zwecken dienen. Dabei ist ferner nicht erforderlich, dass aufgrund des Finanzierungsbeitrages tatsächlich rechtliche Einflussmöglichkeiten bestehen, beispielsweise durch entsprechende Auflagen oder Vertragsvereinbarungen. Es genügt, dass aufgrund der Finanzierungsstruktur potenzielle Einflussnahmen möglich sind, die die Gefahr mit sich bringen, dass sich die entsprechende Institution nicht lediglich anhand wirtschaftlicher Überlegungen im Rahmen ihrer Beschaffungsentscheidungen leiten lässt.

30 Keine Finanzierungim Sinne des vergaberechtlichen Tatbestandes gem. § 99 Ziff. 2, lit. a GWB liegt vor, wenn die zufließenden staatlichen Mittel auf der Basis eines entsprechenden Gegenleistungsverhältnisses erfolgen. Eine solche „synallagmatische“ Finanzierungliegt beispielsweise dann vor, wenn eine private Kapitalgesellschaft auf dem Gebiet der Abwasserversorgung auf der Grundlage entsprechender Werk- oder Dienstverträge Abwasserbeseitigungsleistungen für eine Kommune erbringt, die zugleich einziger oder hauptsächlicher Kunde dieser Gesellschaft ist. Dabei ist unschädlich, dass die Kommune ihrerseits, die an die leistende Gesellschaft zu entrichtenden Entgelte oder entsprechende Abwassergebühren der Anschlusspflichtigen refinanziert.

31 bb) Leitungsaufsicht.Gemäß § 99 Ziff. 2, lit. b GWB kann die Staatsgebundenheitauch über die Aufsichtsführungbetreffend die Leitung der juristischen Person entstehen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass eine konkrete Beeinflussung der Beschaffungsmaßnahme erfolgen kann.

32Auch insoweit ist eine Gesamtschau der gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeitenvorzunehmen. Das abstrakte Merkmal einer Allein- oder Mehrheitsgesellschafterstellung reicht im Zweifel nicht aus. Es kommt darauf an, dass im Rahmen der Corporate Governance die betreffende juristische Person konkreten Einflussnahme-Rechten des Staates unterliegt.

33Insbesondere die unabhängig von gesellschaftsrechtlichen Strukturen bestehende Rechts- oder Fachaufsicht der Körperschaften über entsprechende Institutionen genügt nicht, diese konkreten Einflussmöglichkeiten herzuleiten. Die im Rahmen der Rechts- oder Fachaufsicht erfolgende repressive Kontrolle und Sanktion ist nicht gleichzusetzen mit der konkreten, im Vorfeld greifende Beeinflussungsmöglichkeit unternehmerischer Entscheidungen.

34 cc) Bestimmung der Geschäftsführung sowie der Aufsichtsgremien.Die im § 99 Nr. 2, lit. c GWB geregelte Variante, der zufolge Staatsgebundenheit auch über die Bestimmung von mehr als die Hälfte der Mitglieder, der Geschäftsführung oder der zur Aufsicht berufenen Organeeines Auftraggebers möglich ist, muss anhand der qualitativen Verhältnisse innerhalb des Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans bestimmt werden. Insoweit ist ausschlaggebend, dass hier tatsächlich ein alleiniges oder mehrheitliches Entsenderecht greift.

3.Verbände

35§ 99 Nr. 3 GWB regelt schließlich, dass Verbände, deren Mitglieder ihrerseits der Anforderung gem. § 99 Nr. 1 oder 2 GWB unterliegen, öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB sind.

36Insoweit handelt es sich also um Organisationen öffentlicher Auftraggeber, die unabhängig von ihrer rechtlichen Auskleidung tatbestandlich als Verband im Sinne des § 99 Nr. 3 GWB anzusehen sind. 9

37Hierzu zählen im Sektorenbereich Wasser- und Abwasserzweckverbände sowie Verkehrsverbände.

4.Auftraggeber im Sinne des § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB

38§ 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB erweitertden Anwendungsbereich des Vergaberechts auf privateUnternehmen, sofern diese in bestimmten Branchen, also Sektoren, tätig sind. Weitere Voraussetzung ist, dass die privaten Unternehmen das Merkmal einer Staatsnähe ausweisen. Diese Staatsnähe entsteht entweder durch eine Beherrschung der öffentlichen Hand oder aufgrund besonderer oder ausschließlicher Rechte, über die das private Unternehmen in Ausübung der relevanten Tätigkeit verfügt, also in einer (Quasi)Monopolstellung agiert. Die Regelungen über die öffentliche Auftragsvergabe werden also auf private Unternehmen ausgedehnt, was den vergaberechtlichen Paradigmenwechsel von der rein fiskalorientierten Binnensicht zu einer markt- und wirtschaftsrechtlichen Ausrichtung zeigt. 10

39Die im § 100 Abs. 1 Ziff. 2 GWB geregelten Sektorenauftraggeber, also private Unternehmen mit besonderer Staatsnähe im Sektorenbereich, waren nach alter Rechtslagebegrifflich allein Sektorenauftraggeber. Dies hat sich durch die entsprechende Differenzierung im § 100 GWB differenziert. Auf dieser Weise wird der Tatsache Rechnung getragen, dass auch klassische, öffentliche Auftraggeber, gem. § 99 Ziff. 1–3 GWB bei Tätigkeiten und Beschaffungen im Sektorenbereich zu sektorenspezifischen Zwecken Sektorenauftraggeber im Sinne des Vergaberechtes sind und in diesen Feldern ausschließlich dem Sektorenvergaberecht unterliegen. Das Verhältnis der beiden Bestimmungen reflektiert den auftragsbezogenen Vorrang der Sektorenvergabe als die speziellere Regelung. 11

40 a) Natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts.§ 100 Abs. 1 Ziff. 2 GWB erfasst natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts. Hier darunterfallen entweder natürliche Einzelpersonen oder Personengesellschaften (wie GbR, OHG, KG) oder juristische Personen, die vor allen Dingen Kapitalgesellschaft (GmbH, AG, GmbH & Co. KG).

41 b) Sektorentätigkeiten.Neben der rechtlichen Strukturierung als Person des privaten Rechts erfordert eine Subsumption als Sektorenauftraggeber, dass unternehmerisch eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 GWBausgeübt wird.

42Dabei genügt, dass eine Sektoren der Sektorentätigkeiten nach § 102 GWB einen Teil des unternehmerischen Tätigkeitsspektrumsdes jeweiligen Auftraggebers ausmachen. § 100 GWB verlangt nicht, dass das betreffende Unternehmen ausschließlich Sektorentätigkeiten nachgeht. Erforderlich ist aber eine operative Tätigkeit. Die Inhaberschaft einer öffentlich-rechtlichen Gewährleistungsverantwortung für einzelne Sektoren oder entsprechende daseinsvorsorgliche Pflichten für sich genommen, genügen nicht. 12

43Die Subsumtion unter das Profil des Sektorenauftraggebers gem. § 100 GWB genügt nicht allein, um die Anwendung des Sektorenvergaberechts zu eröffnen. Vielmehr fordert § 136 GWB, dass die jeweilige Beschaffung auch zum Zwecke der Sektorentätigkeiterfolgen muss, wobei insoweit ein funktionaler Bezugszweck gegeben sein muss. Die allgemeine Infektionstheorie genügt im Rahmen dieser auftragsbezogenen Prüfung nicht. 13Davon profitieren private Sektorenauftraggeber, die dann gegebenenfalls freihändig beschaffen dürfen. Im Hinblick auf mehrstufig organisierte Konzernunternehmen ist die Eigenschaft als Sektorenauftraggeber jeweils individuell für das beschaffende Unternehmen bzw. die Gesellschaft festzustellen. Eine vertikale oder horizontale Überwälzung dieser Eigenschaft aufgrund gesellschaftsrechtlicher Verbundenheit greift nicht. 14