Corina Jürschik - Vergaberecht

44Erfolgt nun die Beschaffung eines Unternehmens, das aufgrund seiner unternehmerischen Tätigkeit grundsätzlich Sektorenauftraggeber gem. § 100 GWB ist, zu sektorenfremden Zwecken, greift gem. § 136 GWB das Sektorenvergaberecht nicht.

45Daraus ergeben sich in Abhängigkeit von dem Profil und der Struktur des Sektorenauftraggebers unterschiedliche Konsequenzen: rein private Unternehmengem. § 100 Abs. 1 Ziff. 2 GWB, die also Sektorentätigkeiten im Sinne des Sektorenauftraggebers wahrnehmen, aber eine konkrete Beschaffung planen, die nicht sektorenspezifischen Zwecken dient, sind als private Unternehmen außerhalb des Sektorenvergaberechts nicht zur Anwendung vergaberechtlicher Bestimmungen verpflichtet.

46Öffentliche Auftraggeber gem. § 99 Ziff. 1 bis 3 GWB, die aufgrund bestimmter Tätigkeiten diesbezüglich Sektorenauftraggeber gem. § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB sind, haben sofern die Beschaffung nicht sektorenspezifischen Zwecken dient, die regulären vergaberechtlichen Bestimmungen gem. § 115 bis 135 GWB anzuwenden.

47Vom Sektorenbegriff i. S. d. § 102 GWB erfasst werden (i) Trinkwasserversorgung, (ii) Elektrizitätsversorgung, (iii) Gas- und Wärmeversorgung, (iv) Verkehrsleistungen, (v) Häfen und Flughäfen sowie (vi) Öl- und Gasförderung, Exploration und Förderung von Kohle oder anderer festen Brennstoffe.

48Die Einbeziehung dieser Sektoren in den Anwendungsbereich vergaberechtlicher Bestimmungen ist dadurch motiviert, dass aufgrund der durch Beherrschungoder ausschließliche Rechte vermittelten Staatsnähe Marktbedingungen entstehen, die die Wettbewerbsausrichtung der Binnenmärkte beeinträchtigen. Um diese Strukturen zu liberalisieren und wettbewerblichen Prozessen zu öffnen, ist die Anwendung von vergaberechtlichen Bestimmungen gesetzlich angeordnet. 15

49 c) Besondere und ausschließliche Rechte.Was unter besonderen und ausschließlichen Rechten im Sinne des § 100 Abs. 1 und 2 GWB zu verstehen ist, definiert § 99 Abs. 2 GWB.

50Danach zeichnen sich besondere und ausschließliche Rechte in diesem Sinne dadurch aus, dass die Ausübung bestimmter Tätigkeiten einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und das dadurch die Möglichkeit anderer Marktteilnehmer, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigen wird.

51Zusätzlich erfolgt eine negative Abgrenzung dergestalt, dass von besonderen oder ausschließlichen Rechten i. S. d. § 99 GWB nicht auszugehen ist, sofern die betreffenden Rechte aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften des Vergaberechts oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt werden, das angemessen bekannt gemacht worden ist und das auf objektiven Kriterien ruht. Die Bezugnahme auf objektive Kriterien schließt entsprechend die Gleichbehandlung aller Interessenten ein. 16

52Mit anderen Worten sind solche Rechte, die in einem vergaberechtlichen Verfahrenerteilt oder in anderer Formvergeben wurden, die mindestens in sonstiger Weise Publizität und Wettbewerb genügen, ungeachtet ihrer marktabschottender Wirkung keine besonderen oder ausschließlichen Rechtei. S. d.§ 99 GWB. Die Anwendung des Vergaberechts in derartigen Fällen ist nicht geboten, da die betreffenden ausschließlichen oder besonderen Rechte zwar marktabschottend wirken, im Vorfeld aber in einer Weise vergeben wurden, die den Anforderungen anderer wettbewerblicher Verfahren genügt. 17

53Dies wird besonders greifbar, wenn die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte in einem wettbewerblichen Verfahren durchgeführt wurde, das den Bestimmungen des Teils 4 des GWB folgt. Zusätzlich kann auf Anhang II der Richtlinie 2014/25 EU zurückgegriffen werden, der beispielhaft vergleichbare EU-Genehmigungsverfahren auflistet, zumal diese ähnlichen Anforderungen genügen.

54Ausschließliche Rechte im Sinne des § 100 Abs. 1 Ziff. 2 GWB können spiegelbildlichalso solche Rechte sein, die nicht im Wegeentsprechend öffentlicher Verfahren auf der Grundlage objektiver Kriterien erworben worden. Dementsprechend können Wegenutzungsrechte, die auf Grundlage des § 46 EnWG vergeben wurden, nicht mehr als entsprechend ausschließliche oder besondere Rechte angesehen werden. Dies liegt neben dem insoweit erforderlichen energiewirtschaftlichen Vergabeverfahren auch daran, dass diese Rechte keine Exklusivitätszusicherungen mehrenthalten (anders als die klassischen Konzessionsverträge aus früheren Zeiten), sodass schon deswegen eine marktabschottende Wirkung zumindest rechtlich nicht mehr entsteht. 18

55 d) Besondere Staatsgebundenheit.Neben der Nutzung besonderer Rechte kann die zur Anwendbarkeit des Sektorenvergaberechts erforderliche Staatsnähe eines Sektorenauftraggebers auch aufgrund besonderer Staatsgebundenheit mit § 100 Abs. 1 Ziff. 2 lit. b GWB i. V. m. § 100 Abs. 3 GWB entstehen. Danach liegt Staatgebundenheit vor, wenn Auftraggeber gem. § 99 Abs. 1 bis 3 GWB auf die Vergabestelle einen beherrschenden Einfluss ausüben können, wobei dieser Einfluss auch durch ausländische Hoheitsträger vermittelt werden kann. 19

56Der Beherrschungsbegriff gem. § 100 Abs. 1 Ziff. 2 lit. b GWB ist insoweit anders konstruiertals in den parallelen Bestimmungen (§ 99 Ziff. 2 GWB), als § 100 Abs. 1, Ziff. 2, lit. b GWB i. V. m. § 103 GWB eine widerlegbare Vermutung zugunsten der Annahme eines beherrschenden Einflusses bewirkt. 20Eine konkrete Beeinflussungsmöglichkeit zur Annahme einer hinreichenden Beherrschung muss nicht gegeben sein.

57Die Vermutungswirkunggem. § 100 Abs. 3 entsteht dann, wenn ein Auftraggeber nach § 99 Ziff. 1–3 GWB entweder (i) unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt oder (ii) über die Mehrheit der mit den Anteilen an Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder (iii) mehr als die Hälfte der Mitglieder Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane des Unternehmens bestimmen kann.

58Auch bei tatbestandlichem Vorliegen der Merkmale der Vermutungsregel und dem damit eingetretenen Vermutungstatbestand kann der betroffene Auftraggeberdurch entsprechend substantiierte Darlegung die Vermutung der Beherrschung widerlegen. 21Maßgeblich für die erfolgreiche Widerlegung kann unter anderem die konkrete Verfassung der Corporate Governancedes betreffenden Unternehmens sein, die z. B. der Geschäftsführung hinreichende Freiheits- und Autonomieräume gewährt, die gegenüber dem Einfluss der öffentlichen Hand überwiegen.

§ 101 GWBKonzessionsgeber

(1) Konzessionsgeber sind

1. öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Konzession vergeben,

2. Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 1, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben,

3. Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 2, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben.

(2) § 100 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

Schrifttum: Classen , Zur Abgrenzung von Dienstleistungskonzessionen gegenüber Miet- und Pachtverträgen nach der Richtlinie 2014/23/EU, VergabeR 2016, 13 ff.; Goldbrunner , Das neue Recht der Konzessionsvergabe, VergabeR 2016, 365 ff.; Knauff/Badenhausen , Die neue Richtlinie über die Konzessionsvergabe, NZBau 2014, 395 ff.; Opitz , Die Zukunft der Dienstleistungskonzession, NVwZ 2014, 753 ff.; Schröder , Das Konzessionsvergabeverfahren nach der RL 2014/23/EU, NZBau 2015, 351 ff.; Ullrich , Rechtsschutz in den Vergabeverfahren zwischenstaatlicher Organisationen in Deutschland, VergabeR 2002, 331 ff.; Wagner/Pfohl , Die neue Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe: Anwendungsbereich, Ausnahmevorschriften und materielle Regelungen, ZfBR 2014, 745 ff.