Corina Jürschik - Vergaberecht

§ 100 GWBSektorenauftraggeber

(1) Sektorenauftraggeber sind

1. öffentliche Auftraggeber gem. § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben,

2. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn

a) diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder

b) öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

(2) 1Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. 2Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.

(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nummer 1 bis 3

1. unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt,

2. über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder

3. mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

I.Begriff des Sektorenauftraggebers

1§ 100 GWB definiert, welche Institutionenin den persönlichen Anwendungsbereichdes Kartellvergaberechts als Sektorenauftraggeber fallen. 1Der Begriff des Sektorenauftraggebers ist in § 100 GWB erstmals legaldefiniert und erscheint nicht mehr nur als Unterform des öffentlichen Auftraggebers im Allgemeinen. Diese rein öffentlich-rechtlichstrukturierten „klassischen“ Auftraggeber sind nun eigenständig in § 99 GWBgeregelt.

2Teilweise haben klassische öffentliche Auftraggeber im Sinne einer „ Doppelgesichtigkeit“ auch das vergaberechtliche Profil des Sektorenauftraggebers, wenn sie im Rahmen ihrer Tätigkeiten auch sektorenbezogen agieren. Entsprechend sind diese Institutionen gem. § 100 Abs. 1 Ziff. 1 GWB definiert als öffentliche Auftraggeber gem. § 99 GWB, die eine Sektorentätigkeit ausüben.

3Was Sektorentätigkeitensind, definiert § 100 GWB nicht. Diesbezüglich ist § 102 GWBheranzuziehen, der die inhaltlichen Tätigkeitsprofile und Inhalte der einzelnen Sektoren regelt. 2

4§ 100 GWB beschränkt sich auf die rechtliche Qualifizierung und Definition der unterschiedlichen Typen von Sektorenauftraggebern, die in unterschiedlicher Weise rechtlich organisiert oder ausgestattet sind und die dadurch zum Sektorenauftraggeber werden, dass sie in dieser bestimmten Form ihrer Struktur und Organisation auf Sektorengebieten tätig sind. Die Vorschrift setzt Art. 4 der Richtlinie 2014/25/EU in nationales Recht um.

5Durch die nunmehr vorgenommene Legaldefinitionist das Profil und Subsumtionsschema für Sektorenauftraggeber klarer gefasst als bisher. Dies liegt insbesondere daran, dass nunmehr auch solche Sektorenauftraggeber ausdrücklich erfasst sind, die außerhalb des Sektorenbereiches klassischer öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 99 Ziff. 1 bis 3 GWB tätig sind.

II.Bisherige Rechtslage

6Diese systematisch konsistent auf der Ebene des GWB als Ermächtigungsrahmen konzentrierte Differenzierung regelt nun abschließend auch die Konkurrenz der unterschiedlichen Auftraggeberprofileinnerhalb einer Institution. Dies war bisher auf Ebene des GWB nicht ausdrücklich bestimmt. Lediglich § 1 SektVO a. F. hatte angeordnet, dass auch klassische öffentliche Auftraggeber im Bereich der von ihnen ausgeübten Sektorentätigkeit ausschließlichSektorenvergaberecht anzuwenden haben und nicht etwa das strengere Recht der klassischen Auftraggeber für die öffentliche Auftragsvergabe.

7Der Begriff des Sektorenauftraggebers nach bisherigem Recht beschränkte sich auf klassische öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 bis 4 GWB a. F., die auf dem Gebiet der Trinkwasser- und Energieversorgung oder des Verkehrs tätig waren.

I.Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Abs. 1 Ziff. 1 GWB

8Gemäß § 100 Abs. 1. Ziff. 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber gem. § 99 Nr. 1–3 GWB (also klassische öffentliche Auftraggeber) kartellvergaberechtlich als Sektorenauftraggeber einzustufen, sofern und soweit sie eine Sektorentätigkeit i. S. d. § 102 GWB ausüben.

9Öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 99 Ziff. 1–3 GWB sind Gebietskörperschaften einschließlich deren Sondervermögen, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände.

1.Gebietskörperschaften

10§ 99 Nr. 1 GWB erfasst Bund, Länder, Landkreise und Gemeinden(einschließlich Kommunen). Diese gelten als Gebietskörperschaften i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Voraussetzung ist, dass eine eigenständige Rechtspersönlichkeit vorliegt. Dies ist regelmäßig nicht der Fall bei Verwaltungssektionen, die keine rechtliche Selbständigkeithaben, wie beispielsweise Eigenbetriebe. Diese werden der jeweils trägerschaftlichen Gebietskörperschaft zugeordnet.

11Entsprechendes gilt für Sondervermögen, bei den es sich ebenfalls um nicht rechtsfähige Einrichtungen von Gebietskörperschaften handelt und die grundsätzlich über spezifische Aufgaben sowie eine eigene Fiskalstruktur verfügen.