Corina Jürschik - Vergaberecht

„Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge über bestimmte audiovisuelle und Hörfunkmediendienste durch Mediendiensteanbieter sollten besondere kulturelle und gesellschaftspolitische Erwägungen berücksichtigt werden können, die die Anwendung von Vergabevorschriften unangemessen erscheinen lassen. Aus diesen Gründen sollte eine Ausnahme für die von den Mediendiensteanbietern selbst vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträge vorgesehen werden, die den Ankauf, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von sendefertigem Material sowie andere Vorbereitungsdienste zum Gegenstand haben, wie z. B. Dienste im Zusammenhang mit den für die Produktion von Sendungen erforderlichen Drehbüchern oder künstlerischen Leistungen. Es sollte ferner klargestellt werden, dass diese Ausnahme gleichermaßen für Rundfunk-Mediendienste wie für Abruf (on-demand) -dienste (nichtlineare Dienste) gelten sollte. Diese Ausnahme sollte jedoch nicht für die Bereitstellung des für die Produktion, die Koproduktion und die Ausstrahlung dieser Sendungen erforderlichen technischen Materials gelten.“

Als Ausnahmeregelung ist Art. 10 lit. b) der VRL grundsätzlich eng auszulegen. 144Der deutsche Gesetzgeber hat diese Ausnahmeregelung in § 116 Abs. 1 Ziff. 3 GWB umgesetzt.

2.Religionsgemeinschaften

46Religionsgemeinschaften und verwandte Einrichtungen fallen nach überwiegender Meinung nicht unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers. 145Bei Religionsgemeinschaften außerhalb des Status der öffentlich-rechtlichen Körperschaft 146wird es grundsätzlich an der geforderten Staatsnähe fehlen. Bei den Religionsgemeinschaften, welche als öffentlich-rechtliche Körperschaft organisiert sind, liegt die Ablehnung des § 99 Nr. 2 GWB jedoch nicht auf der Hand. 147Rein formalistisch betrachtet sind diese Religionsgemeinschaften juristische Personen des öffentlichen Rechts. Bei diesen wird grundsätzlich vermutet, dass sie zum Zwecke der Erfüllung im Allgemeinwohl liegender Aufgaben gegründet wurden. 148Für diese Vermutung könnte man argumentieren, dass die Aufgaben der evangelischen und der katholischen Kirche in Deutschland einer Personenmehrheit zugutekommen und die „Grundversorgung“ der (christlichen) Religionsausübung absichern. Oftmals wird die Verneinung von § 99 Nr. 2 GWB deshalb auf die Ablehnung der überwiegenden Finanzierung gestützt, weil die Kirchensteuer eigentliche eine vom Staat durchgeleitete kirchliche Abgabe sei, welche an eine freiwillige Mitgliedschaftgeknüpft ist. 149Allerdings erscheint auch diese Argumentation vor dem Hintergrund der GEZ-Entscheidung 150fraglich. 151Zum einen knüpfte der Rundfunkbeitrag (damals) auch an die freiwillige Entscheidung an, sich ein Rundfunkgerät bereitzuhalten, und zum anderen kann man die grundgesetzlich vorgesehene Steuer­erhebungskompetenz (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 6 WRV), welche durch die staatliche Beitreibung abgesichert wird, nicht ohne Weiteres mit einer privaten Beitragserhebungsmöglichkeit gleichstellen.

47Nach überzeugender Ansicht sind Religionsgemeinschaften keine öffentlichen Auftraggeber, weil diese keine im Allgemeinwohl liegenden Aufgaben erfüllen. 152Die Vermutung aufgrund der Eigenschaft als juristische Person des öffentlichen Rechts greift vorliegend nicht, da die Kirchen nicht vom Staat gegründet wurden und den Status historisch bedingt innehaben (Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV). So ist dieser ein Zeichen der herausragenden Stellung der in Deutschland historisch gewachsenen Kirchen gegenüber anderen Religionsgemeinschaften. 153Vielmehr schreibt das Grundgesetz eine mit der religiösen und konfessionellen Neutralitätdes Staates verbundene Trennung zwischen Staat und Kirche vor. 154Dies zeigt sich auch in Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV, wonach die Religionsgemeinschaften ihre Aufgaben selbstständig verwalten. Im Ergebnis fehlt es aufgrund dieser im Grundgesetz festgelegten Trennung an einer für das Allgemeinwohl erforderlichen Verknüpfung zum staatlichen Aufgabenkreis.

3.Gesetzliche Krankenkassen

48In der Vergangenheit stellte sich immer wieder die Frage, ob die gesetzlichen Krankenkassen die für die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber erforderliche Staatsnähe aufweisen. Insbesondere war fraglich, ob die Beitragsfinanzierung der gesetzlichen Krankenkassen das Tatbestandsmerkmal der überwiegenden Finanzierung durch den Staat erfüllt. 155

49Auf Vorlage des OLG Düsseldorf 156hat der EuGH 157im Jahr 2009 zu der Eigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen in Deutschland als öffentliche Auftraggeber Stellung genommen. Der EuGH hat ausgeführt, dass gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber sind, wenn die Tätigkeiten der gesetzlichen Krankenkassen hauptsächlich durch Mitgliedsbeiträge finanziertwerden, die nach öffentlich-rechtlichen Regeln, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen, auferlegt, berechnet und erhoben werden. Entsprechend dem Urteil zur Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Deutschland hat der EuGH auch bei den Krankenkassenbeiträgen eine überwiegende Finanzierung durch den Staat angenommen. Damit hat der EuGH seine Rechtsprechung zur mittelbaren Staatsfinanzierung gefestigt. 158Die Frage, ob die im Sozialgesetzbuch vorgesehene staatliche Aufsicht für die Annahme der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB ausreicht, hat der EuGH dagegen in seiner Entscheidung offengelassen.

4.Rentenversicherungsträger

50Auch die Rentenversicherungsträger sind öffentliche Auftraggeber. 159Bei ihnen handelt es sich um juristische Personen des öffentlichen Rechts in Gestalt von Körperschaften des öffentlichen Rechts, die keinem Insolvenzrisikound aufgrund der Pflichtmitgliedschaften keinem echten Wettbewerbausgesetzt sind. Die Rentenversicherungsträger werden – ebenso wie die gesetzlichen Krankenkassen – überwiegend durch den Staat finanziert. Ihre Finanzierung beruht zwar im Wesentlichen auf der Einziehung von Beiträgen bei den Versicherten selbst, den Arbeitgebern und Sozialleistungsträgern und – mit Ausnahme von ergänzenden Zuschüssen und Ausgleichszahlungen – nicht auf einer direkten Finanzierung durch den Bund. Allerdings besteht gem. §§ 1 ff. SGB VI überwiegend Versicherungspflicht und damit eine staatlich abgesicherte Finanzierung. Nach der Rechtsprechung des EuGH kann es keinen Unterschied machen, ob der Staat Finanzmittel erst einzieht und die Einnahmen dann dem Sozialleistungsträger zur Verfügung stellt oder ob der Staat Einrichtungen das Recht einräumt, die Finanzmittel selbst einzuziehen. 160

5.Sparkassen, Girozentralen

51Zu der Frage, ob Sparkassen und Girozentralen öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB sind, besteht – trotz der erheblichen praktischen Bedeutung – kaum Rechtsprechung. Die frühere Gewährträgerhaftung (unbeschränkte Haftung des Rechtsträgers für Verbindlichkeiten der Anstalt) und Anstaltslast (Bereitstellung von Mitteln, damit die Anstalt ihre Aufgaben erfüllen kann) sprachen bis zum 18.7.2005 durchaus dafür, die Sparkassen als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren, da sie nicht insolvenzfähig waren und im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Artwahrnahmen. 161Ferner bestimmten die jeweiligen Gebietskörperschaften als Träger der Sparkassen üblicherweise die Mehrheit der Mitglieder der Aufsichts- und Geschäftsführungsgremien.

52Mit der sog. Brüsseler Konkordanzverständigte sich die Bundesregierung mit der Europäischen Kommission darauf, dass die Gewährträgerhaftung der bisherigen öffentlich-rechtlichen Träger zugunsten von Sparkassen und Landesbanken grundsätzlich nur noch bis zum 18.7.2005 bestehen sollte. Danach mussten die Sparkassen und Landesbanken für ihre Verbindlichkeiten mit ihrem gesamten Vermögen haften. Die Kreditinstitute selbst wurden insolvenzfähig. Durch den Wegfall der Gewährträgerhaftung stehen die Sparkassen wie „normale“ Banken im Wettbewerb. Das OLG Rostock hat daher die Eigenschaft einer Sparkasse als öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB verneint. 162