Corina Jürschik - Vergaberecht

40Eine gesellschaftsrechtliche Beherrschung liegt in der Regel dann vor, wenn die staatliche Stelle mehr als 50 % der Anteile an der juristischen Person hält oder zwischen ihr und der juristischen Person ein Beherrschungsvertragbesteht. Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch eine gesellschaftsrechtliche Beherrschung vorliegen, wenn die staatliche Stelle weniger als 50 % der Anteile hält. In diesem Fall müssen aber zusätzliche Indizien (z. B. besondere Prüfungs- und Vetorechte, Call- bzw. Put-Optionen auf Gesellschaftsanteile) hinzutreten. Ferner geht die Rechtsprechung davon aus, dass eine den Anforderungen des § 99 Nr. 2 GWB entsprechende Aufsicht in Fällen der Fachaufsicht, für gewöhnlich nicht jedoch in Fällen der Rechtsaufsicht besteht. 111Charakter der Rechtsaufsicht ist lediglich eine nachvollziehende rechtliche Prüfung in Aussicht genommener oder erfolgter Maßnahmen, während die Fachaufsicht auch die Zweckmäßigkeit des Handelns überprüft. Aufgrund des weiten Begriffverständnisses des EuGH kann die Einordnung in Fach- oder Rechtsaufsicht jedoch nur ein Indizbegründen und keine zwingende Vorgabe darstellen. 112So kann bei Körperschaften mit einem eng begrenzten Selbstverwaltungsrecht und Zwangsmitgliedschaft, bei denen der Staat die grundsätzlichen Entscheidungen trifft, die bloße Rechtsaufsicht ausreichen. 113Denn in diesem Falle steht die Körperschaft unter staatlicher Einflussnahme wie eine sonstige Verwaltungsbehörde, die ebenso innerhalb eines ihr vorgegebenen Rahmens weitgehend selbstverwaltend tätig sein kann. Das gilt namentlich für die Handwerkskammern.

3.Bestimmung von mehr als der Hälfte der Mitglieder des Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans

41Die besondere Staatsgebundenheit einer juristischen Person kann sich auch dadurch ergeben, dass die staatliche Stelle mehr als die Hälfte des Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans bestimmen kann. Die mehrheitliche Besetzung von bloß beratenden Gremien reicht nicht aus. Dabei handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der in der Regel dann zur Anwendung kommt, wenn die staatliche Stelle nicht die Anteilsmehrheit an der juristischen Person hält bzw. den anderen Gesellschaftern trotz der Anteilsmehrheit der staatlichen Stelle besondere Rechte eingeräumt sind. Welche Organe die Geschäftsführung und Aufsicht wahrnehmen, richtet sich nach dem mitgliedstaatlichen Handels- und Gesellschaftsrecht. Bei der Aktiengesellschaft sind dies Aufsichtsratund Vorstand, bei der GmbH regelmäßig die Geschäftsführer, sofern kein Aufsichtsrat besteht. 114

IV.Beispiele für öffentliche Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 GWB

42– Absatzförderungsfonds der deutschen Land- und Ernährungswirtschaft, 115

– Berufsgenossenschaften, 116

– Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, 117

– Deutsche Gesellschaft zum Bau und Betrieb von Endlagern für Abfallstoffe, 118

– Gesellschaft für technische Zusammenarbeit, 119

– Treuhandanstalt und Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben,

– öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und Beitragsservice ARD ZDF Deutschlandradio, 120

– Landesbanken und Girozentralen, 121öffentliche Förderbanken, 122

– DB Netz AG, 123

– Gesetzliche Rentenversicherungsträger (Deutsche Rentenversicherung Nord), 124

– Gesetzliche Krankenversicherungen, 125

– Träger gesetzlicher Unfallversicherung, 126

– Gemeinde-Unfallversicherungsträger, 127

– Gemeinsamer Bundesausschuss, 128

– Studentenwerk in Nordrhein-Westfalen, 129

– Universitäten 130und Universitätskliniken, 131

– Messegesellschaften, 132

– Wirtschaftsförderungsgesellschaften, 133

– Landesentwicklungsgesellschaften, 134

– Kommunale Wohnungsbaugesellschaften, 135

– Sanierungs- und Entwicklungsträger, 136

– Zahnärztekammer, 137

– Handwerkskammer 138.

V.Einzelfälle

1.Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten

43Ob die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren sind, war lange ungeklärt. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunksender sind Anstalten des öffentlichen Rechts und damit juristische Personen. Unzweifelhaft ist auch, dass sie im Allgemeininteresse liegende Aufgaben, nämlich die Gewährleistung der Grundversorgung, 139wahrnehmen. Umstritten war dagegen, ob die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten überwiegend durch den Staat finanziert würden, eine uneingeschränkte staatliche Aufsicht bestehe oder die Mehrheit der Vertreter in Verwaltungs- und Leitungsorganen von den Gebietskörperschaften bestellt würde. 140Gegen die Eigenschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als öffentliche Auftraggeber wurde argumentiert, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk staatsfrei betrieben werde und die Rundfunkgremien durchweg pluralistisch besetztseien. Die Rundfunkanstalten finanzierten sich nicht durch staatliche Zuwendungen, sondern durch Beiträge der Rundfunkteilnehmer und im Übrigen durch Werbeeinnahmen. 141

44Der EuGH 142hat auf Vorlage des OLG Düsseldorf entschieden, dass die Staatsnähe der Rundfunkanstalten durch das staatlich gewährleistete Gebührensystem begründet werde. Der Beitrag, der die überwiegende Finanzierung der Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sicherstelle, habe seinen Ursprung im Rundfunkstaatsvertrag, also in einem staatlichen Akt. Die Beitragspflicht ist gesetzlich vorgesehen und ergibt sich nicht aus einem Rechtsgeschäft zwischen den Rundfunkanstalten und den Rundfunkteilnehmern. Die Beitragspflicht entsteht allein dadurch, dass ein Empfangsgerät bereitgehalten wurde (ehemaliger Anknüpfungspunkt) bzw. eine Wohnung bewohnt wird, und stellt keine Gegenleistung für die tatsächliche Inanspruchnahme der von den Rundfunkanstalten erbrachten Dienstleistungen dar. Auch die Beitrags­höhe ist nicht das Ergebnis einer vertraglichen Beziehung zwischen den Rundfunkanstalten und den Rundfunkteilnehmern. Gemäß dem Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag wird sie durch eine förmliche Entscheidung der Landesparlamente und der Landesregierungen festgesetzt, die auf der Grundlage eines von der Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (nachfolgend „KEF“) erstellten Berichts ergeht. Dieser Bericht der KEF orientiert sich wiederum an dem von diesen Anstalten selbst geltend gemachten Finanzbedarf. Die Landesparlamente und die Landesregierungen dürfen, ohne gegen das Grundrecht der Rundfunkfreiheit zu verstoßen, von den Empfehlungen der KEF abweichen, wenngleich nur unter engen Voraussetzungen, nämlich, wenn die Gebührenhöhe angesichts der allgemeinen wirtschaftlichen und sozialen Lage eine unangemessene Belastung der Verbraucher darstellt und geeignet ist, deren Informationszugang zu beeinträchtigen. Es darf, so der EuGH , im Licht der oben erwähnten funktionellen Betrachtung zu keiner unterschiedlichen Beurteilung danach führen, ob die Finanzmittel den öffentlichen Haushalt durchlaufen, der Staat also die Gebühr zunächst einzieht und die Einnahmen hieraus dann den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Verfügung stellt, oder ob der Staat diesen Anstalten das Recht einräumt, die Gebühren selbst einzuziehen. 143

45Die VRL sieht aber für bestimmte Dienstleistungsaufträge der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Ausnahmen von der Vergabepflicht vor. Art. 10 lit. b) der VRL stellt Erwerb, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Sendematerial, das für audiovisuelle Mediendienste und Hörfunkmediendienste bestimmt ist, sowie die Ausstrahlung von Sendungen vergaberechtsfrei. Der Erwägungsgrund Nr. 23 zur VRL erläutert den hinter dieser Regelung stehenden Gedanken. Dort heißt es: