Corina Jürschik - Vergaberecht

– Risiko von Verlusten trägt der Staat oder ein anderer öffentlicher Auftraggeber (z. B. Gewährträgerhaftung oder Verlustausgleich durch Subvention),

– juristische Person ist keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt (z. B. wegen eines Beherrschungsvertrages). 89

32Die Durchführung einer Gesamtbetrachtung hat zur Folge, dass die Verneinung einzelner Indizien nicht automatisch zur gewerbsmäßigen Tätigkeit führt. So kann ein Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht handeln und trotzdem in nichtgewerblicher Art tätig sein. Unschädlich ist beispielsweise, wenn die strittige Tätigkeit zu Gewinnen in Form von Dividendenzahlungen an die Anteilseigner der juristischen Person führen kann, doch die Erzielung solcher Gewinne nicht der Hauptzweck der Einrichtung ist. 90Demgegenüber ist das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbes kein zwingendes Kriterium für eine gewerbliche Tätigkeit. 91Im Ergebnis ist nach den Grundsätzen der Vergabe darauf abzustellen, ob ein Wettbewerber sich nach wirtschaftlicher Betrachtung marktkonform verhaltenmuss oder Belange ideeller Art berücksichtigen kann. 92Für die Frage, ob eine juristische Person im Allgemeininteresse liegende Aufgaben in nichtgewerblicher Art wahrnimmt, kommt es nicht auf einen Mindestanteil an, wenn die juristische Person auch andere Aufgaben wahrnimmt. 93Ausreichend ist, dass sie auch im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblich erfüllt. 94

III.Besondere Staatsgebundenheit des Auftraggebers

33Juristische Personen, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art wahrnehmen, sind nur dann öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB, wenn sie zusätzlich auch ein besonderes Maß an Staatsgebundenheit aufweisen. § 99 Nr. 2 GWB sieht in lit. a)–c) alternativdrei verschiedene Arten dieser Staatsgebundenheit vor:

– überwiegende Finanzierung der juristischen Person durch öffentliche(n) Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB,

– Aufsichtsrechte über die Leitung der juristischen Person durch öffentliche(n) Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB,

– Bestimmung von mehr als der Hälfte der Mitglieder des Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans durch öffentliche(n) Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB.

34Es kommt nicht darauf an, ob diese Beherrschungsmittel tatsächlich zu einer Einflussnahme auf Beschaffungsvorgänge führen. Ausreichend ist die abstrakte rechtliche Möglichkeit der öffentlichen Hand, von der § 99 Nr. 2 GWB in den vorgenannten Fallgruppen ausgeht. 95

1.Überwiegende Finanzierung (finanziell vermittelte Staatsgebundenheit)

35Die juristische Person wird von einem öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB überwiegend finanziert, wenn der öffentliche Auftraggeber mittelbar oder unmittelbar mehr als 50 %des gesamten Finanzbedarfs der juristischen Person deckt. 96Bei der Bemessung ist auf die Summe aller Mittel, die der juristischen Person zur Verfügung stehen, abzustellen. Dazu zählen auch die Mittel aus der gewerblichen Tätigkeit der juristischen Person. 97Regelmäßig wird bei der Betrachtung auf den Mittelzufluss pro Kalender- oder Geschäftsjahrabgestellt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Mittel des öffentlichen Auftraggebers zunächst durch den allgemeinen Haushalt fließen oder etwa durch gesetzlich geregelte Gebühren oder Beiträge der juristischen Person unmittelbar zufließen. 98Erfolgt die überwiegende Finanzierung nicht durch die öffentliche Hand, sondern durch die Beiträge der Mitglieder (sog. mittelbare Finanzierung), ist danach grundsätzlich zu unterscheiden, ob es sich um freiwillige Mitgliedsbeiträge oder um eine durch Zwangsmitgliedschaft staatlich vorgeschriebene Finanzierung handelt. Im letzteren Fall ist eine überwiegende Finanzierung der öffentlichen Hand zu bejahen. 99Der EuGH hat daher u. a. auch die hinreichende Staatsgebundenheit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Deutschland angenommen, die auf Grundlage des Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrags über den Beitragsservice ARD, ZDF Deutschlandradio 100Beiträge erheben. 101

36Auch gesetzliche Krankenkassenwerden als öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB angesehen, da eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vorliegt, wenn die Tätigkeiten der gesetzlichen Krankenkassen hauptsächlich durch Mitgliedsbeiträge finanziert werden, die nach öffentlich-rechtlichen Regeln auferlegt, berechnet und erhoben werden. 102

37Fraglich ist, ob sich die Einordnung als öffentlicher Auftraggeber ändert, wenn die juristische Person berechtigt ist, die Höhe des einzuziehenden Beitrages selbst zu bestimmen. Entgegen der Vermutung der Staatsnähe bei Vorliegen einer der Tatbestandsalternativen des § 99 Nr. 2 lit. a)–c), hat der EuGH entschieden 103, dass im Fall der mittelbaren Finanzierung kein öffentlicher Auftraggeber vorliegt, wenn tatsächlich keine hinreichende Einflussnahme besteht. Dies sei der Fall, wenn der juristischen Person nicht nur hinsichtlich ihrer Aufgaben, sondern auch bei der Bestimmung der Höhe der Beiträge gesetzlich eine erhebliche Autonomieeingeräumt wird, wie dies beispielsweise bei der Ärztekammer Westfalen-Lippe der Fall sei. Die Rechtsprechung des EuGH hat grundlegende Bedeutung für alle Fälle der mittelbaren Staatsfinanzierung. Neben sämtlichen Berufskammern, sind damit auch die Wirtschaftsvereinigungen (z. B. Landwirtschafts-, Handwerks-, Industrie- und Handelskammern) auf den Prüfstand zu stellen, wobei sich eine generalisierte Betrachtung verbietet. 104Im Umkehrschluss zu den Entscheidungsgründen des EuGH im Fall der Ärztekammer Westfalen-Lippe kann man solange von einem öffentlichen Auftraggeber ausgehen, wie dieser die Höhe der Beiträge nur formal selbst bestimmt, d. h. es gerade an einer weitgehenden Autonomie fehlt. Hierzu müssen mindestens die Beitragserhebung, die erbrachten Leistungen und damit verbundenen Aufgaben unter Ausschluss einer Gewinnerzielungsabsicht gesetzlich festgeschriebensein. 105

38Erforderlich ist für die Annahme einer überwiegenden Finanzierung nicht, dass die Zuwendungen des öffentlichen Auftraggebers gem. § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB ausschließlich in pekuniären Mitteln bestehen. Ausreichend ist, dass der öffentliche Auftraggeber Sachmittel als Betriebsgrundlage zur Verfügung stellt (überwiegender Teil des Personals, Grundstücke etc.). Als Finanzierung in diesem Sinne sind indes nur solche Leistungen anzusehen, die als Finanzhilfe ohnespezifische Gegenleistungdie Tätigkeit der betroffenen Einrichtung finanzieren oder unterstützen. 106Anderenfalls würde es sich nicht um eine Finanzierung, sondern um einen Austausch von Leistungen handeln. Es muss kein konkreter und direkter Einfluss des Staates oder einer anderen öffentlichen Stelle im Verfahren zur Vergabe eines bestimmten öffentlichen Auftrags durch die Finanzierung bestehen. 107Für die Verbundenheit mit dem Staat genügt allein abstrakt die überwiegende Finanzierung durch öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB. 108

2.Aufsicht über die Leitung

39Daneben kann die besondere Staatsgebundenheit auch auf einer Aufsicht über die Leitung der juristischen Person beruhen. Wann dies der Fall ist, kann sich in Einzelfällen wegen der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeitenschwer abgrenzen lassen. Grundsätzlich gilt, dass die Aufsicht über die Leitung der juristischen Person gegeben ist, wenn die staatliche Stelle wirksam auf Entscheidungen der juristischen Person in Bezug auf öffentliche Aufträge 109Einfluss nehmen, d. h. die Beauftragung bestimmter Dritter bewirken oder verhindern kann. Im Ergebnis muss die staatliche Stelle eigene unternehmerische Entscheidungen (durch die juristische Person) durchsetzen können. Die konkrete Einflussnahme auf einzelne Beschaffungsvorhaben ist dagegen nicht Voraussetzung. Grundsätzlich reicht für die Annahme der Aufsicht über die Leitung der juristischen Person die Möglichkeit einer lediglich nachprüfenden Kontrolle nicht aus; die staatliche Stelle muss Einfluss auf die laufende Geschäftsführung haben. 110