Corina Jürschik - Vergaberecht

II.Stellvertretung

9Öffentliche Auftraggeber können sich bei der Beschaffung auch durch einen Stellvertreter vertreten lassen. Von Bedeutung sind die Vertretungsverhältnisse regelmäßig bei der Frage, wer materiell als öffentlicher Auftraggeber zu behandeln ist, wer also Adressat einer Rüge oder eines Nachprüfungsantrags ist und wen die vergaberechtlichen Regelungen binden.

10Keine besonderen Schwierigkeiten bei den Vertretungsverhältnissen ergeben sich, wenn eine unselbstständige Einheit eines öffentlichen Auftraggebers (z. B. Abteilung oder Referat, unselbstständiger Landesbetrieb für das Land) als Vergabestelle auftritt. In diesen Fällen werden die Handlungen der Vergabestelle unmittelbar dem öffentlichen Auftraggeber zugerechnet. Rügen und im Nachprüfungsverfahren abzugebende Erklärungen können wirksam gegenüber der Vergabestelle abgegeben werden. 26

11Der öffentliche Auftraggeber kann sich aber auch rechtsgeschäftlichdurch einen Dritten, sei es durch eine öffentliche oder aber eine private Einrichtung, im Vergabeverfahren vertreten lassen. Öffentliche Auftraggeber sind nicht verpflichtet, Vergabeverfahren selbst durchzuführen, solange sie die wesentlichen Vergabeentscheidungen (insbesondere über den Zuschlag) selbst und eigenverantwortlich treffen. Für die ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens bleibt der hinter dem Verfahren stehende öffentliche Auftraggeber verantwortlich. 27

12Die Besonderheit bei den unter § 99 Nr. 1 GWB fallenden Auftraggebern ist, dass sie immer als öffentliche Auftraggeber anzusehen sind, unabhängig davon, ob sie mit den zu beschaffenden Leistungen ihre öffentlichen Aufgaben erfüllen oder sie für ihre wirtschaftliche Betätigung benötigen. Es bedarf zur Annahme des persönlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts also nur des Vorliegens einer Gebietskörperschaft oder deren Sondervermögen. Aus welchem Grund diese handelt, ist unerheblich. 28

13§ 99 Nr. 1 GWB erfasst mit den Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen die sog. „ klassischen Auftraggeber“. Gebietskörperschaften sind die Bundesrepublik Deutschland, die Länder, die Regierungsbezirke, die Landkreise, 29die Städte und Gemeinden. Verbände der vorgenannten Gebietskörperschaften zählen gem. § 99 Nr. 3 GWB zu den öffentlichen Auftraggebern. Diese können jedoch in bestimmten Fällen bereits unter Nr. 1 fallen, wenn sie selbst eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft darstellen. In Betracht kommen z. B. kommunale Zweckverbände, 30Landschaftsverbände (Nordrhein-Westfalen), Samtgemeinden (Niedersachsen), Verwaltungsgemeinschaften (Baden-Württemberg, Bayern, Sachsen). 31In der Regel wird eine solche Eigenschaft ausdrücklich gesetzlich normiert sein 32oder sich aus einer demokratischen Legitimierung ergeben. 33

14Bei der Qualifizierung als Gebietskörperschaft i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB kommt es nicht darauf an, ob die Gebietskörperschaft selbst unmittelbar als Auftraggeber auftritt oder durch eine zu ihr gehörige unselbstständige Organisationseinheithandelt. Beispiele für unselbstständige Organisationseinheiten von Gebietskörperschaften sind rechtlich unselbstständige Eigen- oder Regiebetriebe, aber auch Gesetzgebungsorgane, landeseigene oder bundesunmittelbare Anstalten des öffentlichen Rechts sowie kommunale fiduziarische, nicht rechtsfähige Stiftungen. 34

15Auch Sondervermögen von Gebietskörperschaftensind gem. § 99 Nr. 1 GWB öffentliche Auftraggeber. Die Bindung an das Kartellvergaberecht betrifft somit auch unselbstständige oder lediglich teilrechtsfähige Verwaltungsstellen, die aber haushaltsrechtlich oder organisatorisch verselbstständigt sind. Die Tatbestandsalternative des Sondervermögens hat damit nur klarstellenden Charakter, da das Handeln einer solchen Stelle der dahinterstehenden Gebietskörperschaft zugerechnet werden würde. 35Die Erwähnung in § 99 Nr. 1 GWB lässt sich mit den besonderen Eigenschaften eines Sondervermögens gegenüber anderen unselbstständigen Organisationseinheiten erklären. Charakteristisch für Sondervermögen ist deren Trennung und gesonderte Verwaltung von dem übrigen Vermögen der Gebietskörperschaft. Regelmäßig dient das Sondervermögen der Wahrnehmung eng begrenzter öffentlicher Aufgaben. Wegen der getrennten Vermö­gens­hal­tung bestehen für Sondervermögen in der Regel besondere Wirtschaftspläne (Sonderhaushaltspläne). Beispiele sind das Bundes-Eisenbahnvermögen (in dem ihm übertragenen eng begrenzten Aufgabenbereich) oder der Bau- und Liegenschaftsbetrieb Nordrhein-Westfalen 36. Ferner zählen auch Eigenbetriebe der Kommunen zu den Sondervermögen, sofern diese haushaltsrechtlich verselbstständigt sind. 37Keine Sondervermögen i. S. v. § 99 Nr. 1 GWB sind eigenständige juristische Personen, unabhängig davon, ob und wie eine Gebietskörperschaft an ihnen beteiligt ist. Solche juristischen Personen können aber unter § 99 Nr. 2 GWB fallen.

16Der öffentlichen Hand ist ein weitreichender Gestaltungsspielraumin der Frage eröffnet, mit welchem Träger und in welcher Rechtsform öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden. Immer mehr Aufgaben werden von den sog. „klassischen Auftraggebern“ im Sinne der Nr. 1 auf andere, selbstständige Rechtsträger verlagert. 38§ 99 Nr. 2 GWB folgt den Gestaltungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand und stellt sicher, dass der Staat nicht durch Aufgaben- oder Organisationsprivatisierung aus den Bindungen des Kartellvergaberechts flüchtet und sich dadurch bewusst oder unbewusst dem (europaweiten) Wettbewerb entzieht. § 99 Nr. 2 GWB unterwirft dabei insbesondere auch juristische Personen des Privatrechts mit einer gewissen Staatsnähedem Regime der öffentlichen Auftragsvergabe.

17Der Begriff der juristischen Person i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB ist wegen der unionsrechtlich vorgegebenen weiten Auslegung nicht (wie nach deutschem Verständnis) technisch zu verstehen. Juristische Person im Sinne der Vorschrift ist jedes Rechtssubjekt, welches selbstständig klagen und verklagt werden kann. Eine Teilrechtsfähigkeit reicht aus (z. B. bei der Außen-GbR). Natürliche Personen sind aufgrund des Wortlauts des § 99 Nr. 2 GWB von dem Anwendungsbereich ausgenommen.

18Zur Bestimmung, ob juristische Personen (des Privatrechts) „im Lager“ des Staates stehen, sieht § 99 Nr. 2 GWB Kriterien vor, bei deren kumulativemVorliegen die juristische Person als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren ist: 39

– juristische Person

– gegründet zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben

– Handeln in nichtgewerblicher Art

– besondere Staatsverbundenheit i. S. v. § 99 Nr. 2 lit. a)–c) GWB

Wenn diese Kriterien nicht erfüllt sind, wird die juristische Person mit hoher Wahrscheinlichkeit rein erwerbswirtschaftlich tätig sein und ist wie ein gewöhnlicher Privater dem Wettbewerb ausgesetzt. Die Sicherung einer diskriminierungsfreien Auftragsvergabe ist in diesem Fall bei funktionierendem Wettbewerb nicht notwendig. Anhaltspunkte, welche juristischen Personen unter § 99 Nr. 2 GWB fallen, ergeben sich wiederum aus dem nicht konstitutiven und nicht abschließenden Anhang III Ziffer III. zur mittlerweile abgelösten VKR 2004. 40Für Deutschland enthielt der Anhang III den Kanon folgender juristischer Personen:

„1. […] Juristische Personen des öffentlichen Rechts

Die bundes-, landes- und gemeindeunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, insbesondere in folgenden Bereichen: