Corina Jürschik - Vergaberecht

1.1. Körperschaften

– wissenschaftliche Hochschulen und verfasste Studentenschaften,

– berufsständische Vereinigungen (Rechtsanwalts-, Notar-, Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer-, Architekten-, Ärzte- und Apothekerkammern), 41

– Wirtschaftsvereinigungen (Landwirtschafts-, Handwerks-, Industrie- und Handelskammern, Handwerksinnungen, Handwerkerschaften), 42

– Sozialversicherungen (Krankenkassen, Unfall- und Rentenversicherungsträger),

– Kassenärztliche Vereinigungen,

– Genossenschaften und Verbände.

1.2. Anstalten und Stiftungen

Die der staatlichen Kontrolle unterliegenden und im Allgemeininteresse tätig werdenden Einrichtungen nichtgewerblicher Art, insbesondere in folgenden Bereichen:

– rechtsfähige Bundesanstalten,

– Versorgungsanstalten und Studentenwerke,

– Kultur-, Wohlfahrts- und Hilfsstiftungen.

2. Juristische Personen des Privatrechts

Die der staatlichen Kontrolle unterliegenden und im Allgemeininteresse tätig werdenden Einrichtungen nichtgewerblicher Art, einschließlich der kommunalen Versorgungsunternehmen:

– Gesundheitswesen (Krankenhäuser, Kurmittelbetriebe, medizinische Forschungseinrichtungen, Untersuchungs- und Tierkörperbeseitigungsanstalten),

– Kultur (öffentliche Bühnen, Orchester, Museen, Bibliotheken, Archive, zoologische und botanische Gärten),

– Soziales (Kindergärten, Kindertagesheime, Erholungseinrichtungen, Kinder- und Jugendheime, Freizeiteinrichtungen, Gemeinschafts- und Bürgerhäuser, Frauenhäuser, Altersheime, Obdachlosenunterkünfte),

– Sport (Schwimmbäder, Sportanlagen und -einrichtungen),

– Sicherheit (Feuerwehren, Rettungsdienste),

– Bildung (Umschulungs-, Aus-, Fort- und Weiterbildungseinrichtungen, Volksschulen),

– Wissenschaft, Forschung und Entwicklung (Großforschungseinrichtungen, wissenschaftliche Gesellschaften und Vereine, Wissenschaftsförderung),

– Entsorgung (Straßenreinigung, Abfall- und Abwasserbeseitigung),

– Bauwesen und Wohnungswirtschaft (Stadtplanung, Stadtentwicklung, Wohnungsunternehmen, soweit im Allgemeininteresse tätig, Wohnraumvermittlung),

– Wirtschaft (Wirtschaftsförderungsgesellschaften),

– Friedhofs- und Bestattungswesen,

– Zusammenarbeit mit den Entwicklungsländern (Finanzierung, technische Zusammenarbeit, Entwicklungshilfe, Ausbildung) […]“

Wie oben ausgeführt, kann der zwischenzeitlich aufgehobene Anhang III Ziffer III. zur abgelösten VKR 2004 noch immer zur Auslegung mit herangezogen werden.

I.Juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts

1.Juristische Personen des öffentlichen Rechts

19In Deutschland besteht für juristische Personen des öffentlichen Rechts verwaltungsrechtlich ein numerus clausus. In Betracht kommen als juristische Personen daher nur Körperschaften, Anstalten und Stiftungen. Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen sind wegen des systematischen Vorrangs des § 99 Nr. 1 GWB gegenüber § 99 Nr. 2 GWB von diesem nicht erfasst. Beispiele für juristische Personen des öffentlichen Rechts sind Universitäten, berufsständische Kammern, 43Sozialversicherungen, kassenärztliche Vereinigungen etc. In der Praxis sind kommunale Eigenunternehmen in der Rechtsform der Anstalt öffentlichen Rechts von besonderer Bedeutung. Handelt eine juristische Person des öffentlichen Rechts, müssen darüber hinaus auch die weiteren Kriterien des § 99 Nr. 2 GWB erfüllt sein. 44Die Gründung zur Erfüllung im Allgemeinwohl liegender Aufgaben wird in diesem Fall jedoch widerlegbar vermutet. 45

2.Juristische Personen des Privatrechts

20Juristische Personen des Privatrechts sind nach allgemeinem Verständnis die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien, die GmbH, 46die Genossenschaft, der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit und der eingetragene Verein. Auch ein altrechtlicher Verein nach Landesrecht kann juristische Person i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB sein. 47

21Per Definition sind die Personengesellschaften (GbR, oHG, KG, Partnerschaftsgesellschaft, EWIV) keine juristischen Personen. Die funktionale und weite Auslegung des Auftraggeberbegriffs im Lichte des Unionsrechts erfordert aber, auch die Personengesellschaften als juristische Personen i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB zu betrachten. 48Anderenfalls wäre die Frage nach der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber letztlich doch eine Frage der Rechtsform. Staatliche Stellen könnten sich durch einen Wechsel der Rechtsform ihrer Eigenschaft als öffentliche Auftraggeber entledigen. Neben der oHGund der KGkann daher auch die GbR 49dem § 99 Nr. 2 GWB unterfallen. Juristische Personen i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB sind ebenfalls die Partnerschaftsgesellschaftund die EWIV.

22Die Eigenschaft als juristische Person des Privatrechts kann auch bereits im Gründungsstadiumangenommen werden. Denn bereits im Gründungsstadium kann die Gesellschaft Trägerin eines Unternehmens und einer Firma sein. Ferner ist sie partei-, grundbuch- und insolvenzfähig. Diese Übereinstimmungen zwischen der Vor-Gesellschaft und der Voll-Gesellschaft rechtfertigen es, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen auch in der Vor-Gesellschaft eine juristische Person des Privatrechts i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB zu sehen. 50

II.Besonderer Gründungszweck der juristischen Person

23Juristische Personen des Privatrechts sind nur öffentliche Auftraggeber, wenn sie zu dem besonderen Zweckgegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Artzu erfüllen. Bei den Tatbestandsmerkmalen „im Allgemeininteresse“ und „nichtgewerblicher Art“, die kumulativ vorliegen müssen, handelt es sich um die beiden ausfüllungsbedürftigsten Begrifflichkeiten innerhalb der Legaldefinition des funktionalen Auftraggeberbegriffs nach § 99 Nr. 2 GWB. 51Trotz der Kritik an der unscharfen Formulierung von § 98 Nr. 2 GWB a. F. 52hat es der Gesetzgeber unterlassen, die Tatbestands­vor­aussetzungen näher zu konkretisieren. Bedauerlicherweise beinhaltet § 99 Nr. 2 GWB die identische Formulierung der Vorgängernorm, weshalb weiterhin entscheidend auf die objektive Ausrichtung des Unternehmens auf eine bestimmte Tätigkeit und eine bestimmte Wettbewerbsform abzustellen ist. 53

24Anhaltspunkte für den Zweck, zu dem eine juristische Person gegründet worden ist, können sich aus der Satzung und anderen Gründungsdokumentenergeben. Sofern eine juristische Person zunächst nicht im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrgenommen hat oder gewerblich tätig war, kann der besondere Zweck, den die juristische Person verfolgt, auch erst später durch eine Satzungsänderunghinzutreten. 54Dabei ist jeweils auf das sich objektiv bietende Bildabzustellen, das sich aus der wirtschaftlichen Tätigkeit und der Art des Auftretens der juristischen Person nach außen manifestiert. 55Maßgeblich ist stets der mit der Gründung oder Änderung tatsächlich verfolgte, erkennbare Zweck. Der besondere Gründungszweck kann sich aber auch aus anderen Anhaltspunkten ergeben. So kann die besondere Verpflichtung auf das Allgemeininteresse auch einem Privatisierungsakt oder speziellen Rechtsnormen zu entnehmen sein. Zu beachten sind alle gesetzlichen und vertraglichen Regelungen, die den Rahmen der Tätigkeit der juristischen Person bestimmen. Ob die juristische Person noch immer (bzw. ggf. erstmalig) solche besonderen Aufgaben wahrnimmt, ist bei jedem Vergabevorgang neu zu prüfen. 56Auch diese nationale Regelung ist im Hinblick auf das funktionale Verständnis des Europarechts weit auszulegen. Bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen ein öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB ist, kann es nicht abschließend auf den Gründungszweck ankommen. Ausschlaggebend ist vielmehr der von dem Unternehmen im Zeitpunkt der Vergabe verfolgte Unternehmenszweck. 57