Corina Jürschik - Vergaberecht

25Die juristische Person muss nicht ausschließlich zu dem Zweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, gegründet oder bestimmt worden sein. Ausreichend ist, dass die juristische Person unter anderem solche besonderen Aufgaben wahrnimmt. 58Nach der Rechtsprechung des EuGH kommt es insoweit nicht auf ein bestimmtes zahlenmäßiges Verhältnis zwischen den im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art und den insgesamt wahrgenommenen Aufgaben an. Gemäß der vom EuGH 59entwickelten „ Infizierungstheorie“ reicht bereits die Wahrnehmung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art schlechthin aus, um die gesamte Tätigkeit des Unternehmens vergaberechtlich umzuqualifizieren. Die juristische Person unterliegt dann auch für die Geschäftsfelder, die nicht im Allgemeininteresse liegen oder gewerblicher Art sind, dem Kartellvergaberecht. Die in der Literatur 60teilweise vertretene These, dass es auf eine gewisse Spürbarkeit des Anteils der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben ankomme und somit die öffentliche Auftraggebereigenschaft erst entstehe, wenn die Wahrnehmung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben mindestens 10 % der Geschäftstätigkeit einer juristischen Person erreicht oder übersteigt, ist abzulehnen. Sie steht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des EuGH und zum Sinn und Zweck der VRL. Praktisch lässt sich diese Infizierung durch die gesellschaftsrechtliche Ausgliederung der im Allgemeininteresse liegenden Geschäftsbereiche vermeiden. Diese Möglichkeit stellt – wie der EuGH anerkannt hat – keine Umgehung vergaberechtlicher Vorschriften dar. 61Ob die Mutter- und/oder die Tochtergesellschaft im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnimmt, ist für jede Gesellschaft gesondert festzustellen. 62

1.Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben

26Welche Aufgaben im Allgemeininteresse liegen, bestimmt weder die VRL noch § 99 Nr. 2 GWB. Der Begriff ist bislang trotz seiner besonderen Bedeutung weitgehend ohne klare Konturen geblieben. Aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben ist auch dieses Tatbestandsmerkmal weit auszulegen. 63Die Inhalte des aus dem nationalen öffentlichen Recht bekannten Begriffs des öffentlichen Interesseslassen sich wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts trotz gewisser Ähnlichkeiten nicht übertragen. 64

27Aufgaben liegen im Allgemeininteresse, wenn ihre Erfüllung nicht nur einzelnen Personen, sondern zumindest einer Personenmehrheit zugutekommt. 65Ausreichend dafür ist bereits, dass die Aufgabenerfüllung im Interesse eines Teils der Bevölkerung liegt, z. B. in einem Gemeindegebiet. Diese Aufgaben müssen aber einschränkend eine gewisse Nähe zum Staataufweisen, sodass dieser wenigstens ein Interesse daran hat, sich einen entscheidenden Einfluss vorzubehalten. 66Hierzu reichen vor dem Hintergrund der weiten Auslegung auch Fernzieleaus, wie bei der Erhebung des Rundfunkbeitrags die Grundversorgung der Bevölkerung mit Informationen. Ähnlich liegt es bei den in staatlicher Hand befindlichen Lotterien, welche auch die Aufgabe haben, das Glückspiel einzudämmen und der Spielsucht vorzubeugen. 67Ferner darf die Aufgabenwahrnehmung nicht nur im eigenwirtschaftlichen Interesse liegen und einzelnen privaten Interessen dienen. Es kommt nicht darauf an, ob private Unternehmen die Aufgaben ebenfalls übernehmen könnten. 68Im Allgemeininteresse liegen somit vor allem Aufgaben der Daseinsvorsorgeund genuin staatliche Aufgaben (innere und äußere Sicherheit, Herstellung und Ausgabe von amtlichen Druckerzeugnissen wie Führerscheinen, Personalpapieren etc.). 69Angesichts der Dynamik, mit der sich das staatliche Aufgabenverständnis wandelt, wird sich eine abschließende Definition der „Aufgaben im Allgemeininteresse“ wohl nicht entwickeln lassen. 70

28Die Praxis behilft sich bei der Abgrenzung, ob ein Unternehmen im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnimmt, mit ( widerleglichen) Vermutungen. 71Handelt eine juristische Person des öffentlichen Rechts, wird in der Regel davon ausgegangen, dass diese im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnimmt. 72Der Staat ist grundsätzlich nicht berechtigt, juristische Personen des öffentlichen Rechts zu gründen, wenn diese nicht im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben wahrnehmen sollen. Bei juristischen Personen des Privatrechts gilt die widerlegliche Vermutung, dass sie nicht im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnehmen und sich grundsätzlich im uneingeschränkten Wettbewerb mit anderen privaten Unternehmen befinden. Diese Vermutung gilt dann als widerlegt, wenn die wahrgenommenen Aufgaben eng mit der öffentlichen Ordnung und dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpft sind. Der EuGH geht davon aus, dass im Allgemeininteresse liegende Aufgaben durch eine juristische Person des Privatrechts erfüllt werden, wenn das Unternehmen rechtsverbindlich mit der Erfüllung einer Aufgabe betraut istund diese Aufgabe auch dann erfüllen muss, wenn seine unternehmerischen Eigeninteressen der Aufgabenwahrnehmung entgegenstehen. 73Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die betroffene Einrichtung entweder hoheitliche Aufgaben wahrnimmt, mit Aufgaben der Daseinsvorsorge betraut oder sonst eng mit dem institutionellen Funktionieren des Staates verbunden ist. 74

29Folgende Aufgaben liegen klassisch im Allgemeininteresse:

– Abfallentsorgung, 75

– Fernwärmeversorgung, 76

– Betrieb öffentlicher Bäder, 77

– Betrieb öffentlicher Krankenhäuser, 78

– Betrieb öffentlicher Verkehrseinrichtungen, 79

– Betrieb öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten, 80

– Förderung der Landwirtschaft, 81

– Sozialer Wohnungsbau, 82

– Rentenversicherungswesen, 83

– Wirtschaftsförderung, 84

– Verteidigungsangelegenheiten 85.

2.Nichtgewerblicher Art

30Allein die Wahrnehmung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben führt nicht zu der Qualifizierung einer juristischen Person als öffentlicher Auftraggeber. Hinzutreten muss ferner die nichtgewerbliche Art der Aufgabenwahrnehmung. Dieses Tatbestandsmerkmal ist nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen. 86Der EuGH hat klargestellt, dass es sich bei der Nichtgewerblichkeit um ein eigenes Tatbestandsmerkmalhandelt, das nicht bereits im Begriff des Allgemeininteresses enthalten ist. Was exakt unter der Nichtgewerblichkeit der Aufgabenerfüllung zu verstehen ist, regelt ebenfalls weder die VRL noch § 99 Nr. 2 GWB. Auch der deutsche Gewerbebegriff kann zur Kriterienbildung nicht herangezogen werden, weil er mit dem Nichtgewerblichkeitsbegriff der VRL unter Berücksichtigung der Auslegungsgrundsätze des Europarechts nicht vollständig übereinstimmt. 87

31Zur Bestimmung, ob eine juristische Person in nichtgewerblicher Art handelt, kommt es auf eine objektive Gesamtbetrachtungdes wirtschaftlichen Handelns des Unternehmens an. Die Rechtsprechung hat dazu Grundsätze herausgearbeitet. So hat der EuGH entschieden, dass eine juristische Person regelmäßig gewerblich handelt, wenn sie unter normalen Marktbedingungen (ohne Sonder- oder Ausschließlichkeitsrechte) tätig ist, Gewinnerzielungsabsicht hat und die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste selbst trägt. 88 Indizwirkung für die Nichtgewerblichkeithaben somit folgende Eigenschaften der juristischen Person:

– fehlender Wettbewerb/Monopolstellung,

– besondere Marktstellung des Unternehmens im Wettbewerb aufgrund staatlicher Aufgabenübertragung (z. B. Beleihung, abfallrechtliche Pflicht zu Überlassung an juristische Person nach § 17 Abs. 1 KrWG), Verpflichtung zur Entgeltregelung nach dem Kostendeckungsprinzip (keine Gewinnerzielungsabsicht),