Corina Jürschik - Vergaberecht

3Die als öffentliche Auftraggeber zu qualifizierenden juristischen Personen waren im Anhang III Ziffer III. zur VKR 2004 9aufgezählt. In der aktuellen Fassung der VKR wurde dieser Anhang ersatzlos gestrichen. Warum der Anhang nicht übernommen wurde, ist aus den Materialien zur Verabschiedung der neuen Richtlinie nicht ersichtlich. Denkbar ist, dass der Katalog aus Gründen der Klarstellung abgeschafft wurde, um der Annahme, bei den im Anhang aufgezählten juristischen Personen handele es sich stets um öffentliche Auftraggeber oder der Katalog sei als abschließend zu verstehen, entgegenzutreten. Der Katalog war nämlich weder abschließend noch konstitutiv. 10Er begründete zwar eine Vermutung durch Anhaltspunkte für die Stellung einer Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber. Ob eine juristische Person öffentlicher Auftraggeber ist, kann letztlich aber nur einzelfallbezogenanhand der Vorgaben der VRL und der einschlägigen nationalstaatlichen Vorschriften bestimmt werden. 11Trotz der Streichung dieses Katalogs hat sich an der Beurteilung der dort aufgezählten juristischen Personen jedoch grundlegend nichts geändert. Deshalb kann der Katalog nach wie vor als Indiz für die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber herangezogen werden.

I.Gemeinsame Beschaffung mehrerer Auftraggeber

4Im Zusammenhang mit dem Begriff des öffentlichen Auftraggebers kommt es immer wieder zu der Frage, inwieweit diese bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Zusammenschlüssebilden dürfen. Wirtschaftlich kann es für die öffentliche Hand sinnvoll sein, ihre Nachfragemacht durch gemeinsame Beschaffungen mit anderen öffentlichen Auftraggebern zu bündeln und dadurch einen günstigeren Preis im Vergleich zu Einzelbeschaffungen zu erzielen. Aber auch die Rationalisierungseffekte durch eine Konzentration des Vergabemanagements können (insbesondere kleinere) öffentliche Auftraggeber veranlassen, Waren und Leistungen gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern zu beschaffen. 12Für die öffentlichen Auftraggeber stehen insoweit nach Maßgabe des mitgliedstaatlichen Rechts verschiedene Rechtsformen zur Verfügung. Möglich sind neben der Gründung eines (Beschaffungs-)Zweckverbands auch zwei- oder mehrseitige öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Vereinbarungen, in denen die Details der gemeinsamen Beschaffung festgelegt werden, aber auch die Gründung einer gemeinsamen privatrechtlichen Gesellschaft. 13Die VKR 2004 erkannte bereits an, dass in den Mitgliedstaaten zum Teil unterschiedliche etablierte Systeme existieren. In den Erwägungsgründen zur VKR 2004 (Nr. 15 und Nr. 16) hieß es:

„(15) In den Mitgliedstaaten haben sich verschiedene zentrale Beschaffungsverfahren entwickelt. Mehrere öffentliche Auftraggeber haben die Aufgabe, für andere öffentliche Auftraggeber Ankäufe zu tätigen oder öffentliche Aufträge zu vergeben/Rahmenvereinbarungen zu schließen. In Anbetracht der großen Mengen, die be­schafft werden, tragen diese Verfahren zur Verbesserung des Wettbewerbs und zur Rationalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens bei. Daher sollte der Begriff der für öffentliche Auftraggeber tätigen zentralen Beschaffungsstelle im Gemeinschaftsrecht definiert werden. Außerdem sollte unter Einhaltung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung definiert werden, unter welchen Voraussetzungen davon ausgegangen werden kann, dass öffentliche Auftraggeber, die Bauleistungen, Waren und/oder Dienstleistungen über eine zentrale Beschaffungsstelle beziehen, diese Richtlinie eingehalten haben.

(16) Zur Berücksichtigung der unterschiedlichen Gegebenheiten in den Mitgliedstaaten sollte es in das Ermessen derselben gestellt werden, zu entscheiden, ob für die öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit vorgesehen werden soll, auf Rahmenvereinbarungen, zentrale Beschaffungsstellen, dynamische Beschaffungssysteme, elektronische Auktionen und Verhandlungsverfahren, wie sie in dieser Richtlinie vorgesehen und geregelt sind, zurückzugreifen.“

5Auch die materiellen Regelungen der VRL 14machen den Mitgliedstaaten keine engeren Vorgaben. Art. 2 Abs. 1 Nr. 14 und 16 der VRL definiert als zentrale Beschaffungsstelle einen öffentlichen Auftraggeber, der für öffentliche Auftraggeber bestimmte Lieferungen und/oder Dienstleistungen erwirbt, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen über Bauleistungen, Waren oder Dienstleistungen für öffentliche Auftraggeber schließt.

Art. 37 der VRL regelt weiter:

„(1) Die Mitgliedstaaten können festlegen, dass die öffentlichen Auftraggeber Lieferungen und/oder Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben dürfen, […].“

6Die gemeinsame Beschaffung mehrerer Auftraggeber findet ihre Grenze in dem mitgliedstaatlichen Kartellverbot (§ 1 GWB). Bei der Beurteilung ist also maßgeblich zu berücksichtigen, ob sich der Zusammenschluss auf den Einkaufs- und/oder Verkaufsmärkten tatsächlich oder wahrscheinlich wettbewerbsbeschränkend auswirkt. 15Im Einzelfall können hiervon aber ggf. Freistellungen (§§ 2, 3 GWB; Gruppenfreistellungsverordnungen) bestehen. Ein ausdrückliches vergaberechtliches Verbot, Einkaufskooperationenzu bilden, besteht in Deutschland nicht. 16Die öffentlichen Auftraggeber haben allerdings bei gemeinsamen Beschaffungen unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten insbesondere auf die Einhaltung des Wettbewerbs- und Transparenzgebots (§ 97 Abs. 1 GWB) und die Berücksichtigung mittelständischer Interessen (§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB) zu achten. 17

7Bei der Frage der vergaberechtlichen Zulässigkeit der Bildung von Auftraggebergemeinschaften wurden durch die Vergabenachprüfungsinstanzen bislang keine greifbaren Kriterien aufgestellt. Als vergaberechtlich unbedenklich haben die Nachprüfungsinstanzen aber jedenfalls folgende Formen der Auftraggebergemeinschaften anerkannt:

– Landesnahverkehrsgesellschaft Niedersachsen mbH als 100-%ige Tochter des Landes Niedersachsen, die im straßengebundenen Öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) sowie im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) Aufgaben erfüllt, die dem Land Niedersachsen durch Bahnreform und Regionalisierung übertragen wurden, u. a. die Beschaffung und Vorhaltung von Bahnfahrzeugen für regionale Verkehrsgesellschaften; 18

– Bezirksfeuerwehrverband, für die Instandhaltung und den Erwerb von Digitalfunkgeräten; 19

– Einkaufskooperation baden-württembergischer Krankenhäuser, für den Erwerb von Krankenhausartikeln aus Papier/Zellstoff; 20

– Verbund der Eigenbetriebe der Bremischen Krankenhäuser, zur Durchführung eines Vergabeverfahrens bei der Beschaffung eines einheitlichen radiologischen Informationssystems (RIS); 21

– Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter 49 kommunale Gebietskörperschaften sind und die nach dem Gesellschaftsvertrag im Rahmen des Betriebs einer kommunalen Datenverarbeitungszentrale u. a. den Betrieb von Rechenzentren, die Softwareeinführung, die Planung, Installation und Administration lokaler Netzwerke sowie die Beschaffung, den Verkauf und die Vermietung von IT-Produkten wahrnimmt; 22

– Zusammenarbeit zweier öffentlicher Auftraggeber zwecks gemeinsamer Vergabe eines Auftrags und Durchführung des Vergabeverfahrens; 23

– gemeinsame (grenzüberschreitende) Beschaffung im Schienenpersonennahverkehr durch einen sächsischen Zweckverband und das Land Brandenburg 24.

8Die VK Düsseldorf hat dagegen die Zulässigkeit der gemeinsamen Beschaffung im folgenden Fall abgelehnt: Das Bundesministerium des Innern beabsichtigte, mit dem Auftragnehmer einen sog. Selectvertrag für die Beschaffung von Microsoftprodukten zu schließen. Dieser Vertrag sollte die Möglichkeit für alle Behörden und Einrichtungen des Bundes vorsehen, dem ausgeschriebenen Vertrag beizutreten und Microsoft-Produkte zu den in dem Vertrag vereinbarten Konditionen abzurufen. Die VK Düsseldorf hielt diese Form der (optionalen) gemeinsamen Beschaffung wegen der fehlenden Angabe des Gesamt­volumens und der fehlenden Angabe der konkreten Beschaffungsabsicht der berechtigten Abnehmer für vergaberechtswidrig. 25