Corina Jürschik - Vergaberecht

3An den Begriff des öffentlichen Auftraggebers wird in mehreren Normen angeknüpft. § 1 Abs. 1 VgV regelt, dass öffentliche Auftraggeber die Vorschriften der VgV bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Oberschwellenbereich des § 106 GWB einzuhalten haben. Dies gilt nach § 1 Abs. 2 VgV jedoch nicht für Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber. Auch § 1 VergStatVO nimmt Bezug auf den Begriff des Auftraggebers i. S. v. § 98 GWB und regelt die Pflichten zur Übermittlung der in den §§ 3 und 4 VergStatVO aufgeführten Daten an das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie. 8

4Der deutsche Gesetzgeber hat durch die enumerative Aufzählungin §§ 98 ff. GWB versucht, die unterschiedlichen Arten der in Deutschland relevanten Auftraggeber zu typisieren und somit zugleich eine Weiche für die Anwendung der unterschiedlichen Vergabe- und Vertragsordnungen bzw. der SektVO zu stellen (insbesondere zwischen § 99 Nr. 1 bis 3 und § 100 GWB). Dabei hat er die unionsrechtlichen Definitionen nicht durchweg wörtlich übernommen. In jedem Einzelfall ist eine sorgfältige Abgrenzung und Bestimmung erforderlich, unter welche Norm der jeweilige Auftraggeber fällt. Dabei ist zudem stets kritisch zu überprüfen, ob die Vorgaben der §§ 98 ff. GWB im Einzelfall die jeweiligen Anforderungen des unionsrechtlich vorgegebenen funktionalen Auftraggeberbegriffs einhalten. 9

5In bestimmten Konstellationen kann die Zurechnung einer fremden Auftraggebereigenschaft in Betracht kommen. Dies ist beispielsweise bei einer vermeintlichen Inhouse-Vergabe denkbar, die nicht den gesetzlichen Kriterien entspricht, welche festlegen, wann eine Auftragsvergabe nicht vom Anwendungsbereich des Vergaberechts erfasst wird. Diesbezügliche Kontrollkriterien sind insbesondere, dass der Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben muss und dass grundsätzlich keine private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten Person bestehen darf. 10

6Eine Vergabe kann dem eigentlichen öffentlichen Auftraggeber auch materiell-rechtlich zugerechnet werden, wenn sie in Form der mittelbaren Stellvertretungerfolgt. Eine mittelbare Stellvertretung liegt vor, wenn jemand ein Rechtsgeschäft im eigenen Namen, aber im Interesse und für Rechnung eines anderen vornimmt. 11Ein öffentlicher Auftraggeber kann sich ebenso rechtsgeschäftlich vertreten lassen. In diesem Fall führt eine (rechtsfähige) öffentliche Einrichtung oder ein Privater das Vergabeverfahren in fremdem Namen und für Rechnung des Auftraggebers durch. 12

7Gemäß des Art. 2 Abs. 2 Nr. 16 der RL 2014/24/EU handelt es sich auch bei zentralen Beschaffungsstellenum öffentliche Auftraggeber. Zentrale Beschaffungsstellen werden in § 120 Abs. 4 Satz 1 GWB definiert. Es sind öffentliche Auftraggeber, die auf Dauer zentrale Beschaffungstätigkeiten einschließlich damit zusammenhängender Beratungs- oder Unterstützungsleistungen für andere öffentliche Auftraggeber erbringen. Die zentrale Beschaffungsstelle kann folglich entweder selbst Waren oder Dienstleistungen beschaffen und anschließend weiterverkaufen oder im Auftrag und auf Rechnung anderer öffentlicher Auftraggeber Vergabeverfahren für diese durchführen. Obliegt die Durchführung der Vergabe­verfahren allein der zentralen Beschaffungsstelle, so ist sie für die Rechtmäßigkeit des Verfahrens allein und unmittelbar verantwortlich. Wird das Vergabeverfahren nach Weisung der betreffenden öffentlichen Auftraggeber durchgeführt, bleibt dieser selbst verantwortlich. 13§ 120 Abs. 4 GWB dient der Umsetzung des Art. 37 der RL 2014/24/EU. 14Die Regelung verbessert die Möglichkeiten, den Beschaffungsbedarf öffentlicher Auftraggeber zusammenzuführen, um so Transaktionskosten zu verringern und Größenvorteile zu erzielen. Durch die Zusammenführung und Zentralisierung von Beschaffungen kann auch das Beschaffungsmanagement verbessert und weiter professionalisiert werden. Dabei darf jedoch keine unzulässige Konzentration der Kaufkraft herbeigeführt werden. Die Möglichkeiten des Marktzugangs für KMU sowie Transparenz und Wettbewerb sind aufrechtzuerhalten. 15

8Auftraggeber i. S. d. §§ 98 ff. GWB sind nur nationale öffentliche Auftraggeber. Beschaffungen internationaler Organisationen und auch der europäischen Institutionen unterfallen nicht dem nationalen Kartellvergaberecht. Für die Organe der Europäischen Union gelten die Haushaltsordnung und ihre Durchführungs- und Ergänzungsbestimmungen. 16

§ 99 GWBÖffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind:

1. Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern

a) sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,

b) ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder

c) mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3. Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Schrifttum: Battis/Kersten , Die Deutsche Bahn AG als staatliches Wirtschaftsunternehmen zwischen Grundrechtsverpflichtung, Gemeinwohlauftrag und Wettbewerb, WuW 2005, 493 ff.; Braun , Anmerkung zu OLG Hamburg, Beschluss vom 31.3.2014, 1 Verg 4/13, VergabeR 2014, 675 ff.; Burgi , Die Zukunft des Vergaberechts, NZBau 2009, 609 ff.; Byok/Goodarzi , Messegesellschaften und Auftragsvergabe, NVwZ 2006, 281 ff.; Dietlein , Der Begriff des funktionalen Auftraggebers nach § 98 Nr. 2 GWB, NZBau 2002, 136 ff.; Dreher , Die Beschaffung von Programmmaterial durch Rundfunkanstalten – Das kartellvergaberechtliche Umsetzungsdefizit und seine Ausfüllung, ZUM 2005, 265 ff.; Gabriel , Vergaberechtliche Auftraggebereigenschaft öffentlicher und privater Kreditinstitute – vor und nach dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz, NZBau 2009, 282 ff.; Goldbrunner , Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 12.9.2013, C-526/11, jurisPR-PrivBauR 2/2014; Günther , Die Auftraggebereigenschaft der Personenverkehrsgesellschaften der Deutschen Bahn AG, ZfBR 2008, 454 ff.; Hamann , Die gesetzlichen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber – Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 11.6.2009 in der Rs. C-300/08 – AOK, PharmR 2009, 509 ff.; Heuvels , Unzulässige Direktbeauftragung unter öffentlichen Auftraggebern, NZBau 2007, 283 ff.; Heuvels , Mittelbare Staatsfinanzierung und Begriff des funktionalen Auftraggebers, NZBau 2008, 166 ff.; Heyne , Vergaberechtliche Auftraggebereigenschaft der Kammern trotz „Nein“ des EuGH?, NVwZ 2014, 621 ff.; Heyne , Die Vergaberechtsgebundenheit der Kammern und ihrer Einrichtungen, GewArch 2010, 108 ff.; Höfler/Braun , Private Banken als öffentliche Auftraggeber – Vergaberechtliche Implikationen des staatlichen Rettungspakets, NZBau 2009, 5 ff.; Jochum , Die deutschen Landesbanken und Girozentralen am Ende einer langen Tradition? – Ein Beitrag zur vergabe- und wettbewerbsrechtlichen Stellung der deutschen Landesbanken und Girozentralen, NZBau 2002, 69 ff.; Kämper/Heßhaus , Möglichkeiten und Grenzen von Auftraggebergemeinschaften, NZBau 2003, 303 ff.; Kingreen , Die Entscheidung des EuGH zur Bindung der Krankenkassen an das Vergaberecht, NJW 2009, 2417 ff.; Klöck / Potthast , Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die Gründung eines Zweckverbandes, NZBau 2007, 496 ff.; Kokew , Ärztekammer kein öffentlicher Auftraggeber i. S. v. § 98 Nr. 2 GWB, NZBau 2014, 96 ff.; Korthals , Sind öffentliche Rundfunkanstalten öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts?, NZBau 2006, 215 ff.; Kratzenberg , Der Begriff des „Öffentlichen Auftraggebers“ und der Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts, NZBau 2009, 103 ff.; Leinemann , Das neue Vergaberecht, 2010; Masing , Die Beteiligung Privater an kommunalen Gesellschaften und das öffentliche Vergaberecht, ZfBR 2002, 450 ff.; Mestwerdt/v . Münchhausen , Die Sozialversicherungsträger als Öffentliche Auftraggeber i. S. v. § 98 Nr. 2 GWB, ZfBR 2005, 659 ff.; Pielow/Booz , Industrie- und Handelskammer als öffentlicher Auftraggeber?, GewArch 2015, 12 ff.; Rechten , der Auftraggeberbegriff im Wandel, NZBau 2014, 667 ff.; Roth , Private Projektgesellschaften als öffentliche Auftraggeber, NZBau 2013, 685 ff.; Schweitzer/Becker , Preisregulierung und Wettbewerb in der Arzneimittelversorgung der gesetzlichen Krankenkassen, WPR 2012, 382 ff.; Wollenschläger , Der Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“ im Lichte der neuesten Rechtsprechung des EuGH, EWS 2005, 343 ff.; Ziekow , Die vergaberechtliche Auftraggebereigenschaft konzernverbundener Unternehmen, NZBau 2004, 181 ff.