Corina Jürschik - Vergaberecht

VIII.Grundsatz der E-Vergabe (§ 97 Abs. 5 GWB)

81§ 97 Abs. 5 GWB enthält den Grundsatz der elektronischen Kommunikation in Vergabeverfahrengem. Art. 29 Abs. 1 KVR, Art. 22 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 VRL und Art. 40 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 SRL. Danach sollen sowohl Auftraggeber und Konzessionsgeber als auch Bieter bei Oberschwellenvergaben grundsätzlich elektronische Mittel nutzen. Die Nutzung elektronischer Mittel wird spätestens zum 18.10.2018 zwingend. 91

82§ 97 Abs. 5 GWB geht über das Richtlinienrecht hinaus, als nicht nur das Senden, Empfangen und Weiterleiten von Daten in einem Vergabeverfahren elektronisch erfolgen muss, sondern grundsätzlich auch das Speichern von Daten. Dies bedeutet, dass auch die Dokumentation in elektronischer Form zu erfolgen hat. Allerdings muss dabei die Forderung der Rechtsprechung nach fortlaufender und zeitnaher Dokumentation erfüllt werden. 92Noch weitgehend ungeklärt ist, wie in Nachprüfungsverfahren die Übermittlung der Vergabeakte an die Vergabekammer zu erfolgen hat. Als Folgeproblem stellt sich die Frage der Gewährung der Akteneinsicht durch die am Nachprüfungsverfahren Beteiligten.

83Wie auch § 97 Abs. 3 GWB enthält § 97 Abs. 5 GWB grundsätzlich nur einen Programmsatz, der nach Maßgabe der aufgrund § 113 GWB erlassenen Verordnungen näher ausgestaltet wird. Allerdings enthält § 97 Abs. 5 GWB – insoweit anders als § 97 Abs. 3 GWB – keine bloße Möglichkeit der Auftraggeber, sondern (jedenfalls ab 18.10.2018) eine echte Pflicht. Auftraggeber müssen diese Pflicht bei der Auslegung der Vorschriften zur E-Vergabe in den Verordnungen berücksichtigen, Vergabe-Nachprüfungsinstanzen können sie zur Auslegung dieser Vorschriften heranziehen.

84Bezüglich der Einzelheiten der E-Vergabe wird auf die Kommentierungen der Vorschriften zur elektronischen Kommunikation in den untergesetzlichen Regelwerken verwiesen, insbesondere die Kommentierung zu §§ 9–13 VgV sowie die Kommentierung zu §§ 9–12 SektVO, §§ 7–11 KonzVgV und §§ 11–11b EU VOB/A.

85Nach § 97 Abs. 6 GWB haben Unternehmen Anspruchdarauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahreneinhält. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 97 Abs. 5 GWB a. F.

I.Allgemeines

86Die Vorschrift vermittelt Unternehmen bei Oberschwellenvergaben einen Anspruchauf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. 93Sie enthält das Kernstück der durch das Vergaberechtsänderungsgesetz im Jahr 1999 durchgeführten Reform des deutschen Vergaberechts. 94Der EuGH 95hat festgestellt, dass der Schutz der Bieter vor Willkür des öffentlichen Auftraggebers nur wirksam werden kann, wenn der Bieter sich gegenüber dem Auftraggeber auf diese Vorschriften berufen und ggf. deren Verletzung vor den nationalen Gerichten geltend machen kann. Die Einführung eines Anspruchs der Unternehmen auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren und die damit verbundene Einführung eines wirksamen Primärrechtsschutzesim Oberschwellenbereich hat sich als Katalysator für die Entwicklung des Vergaberechts erwiesen und belegt, dass nur durchsetzbares Recht effektives Recht ist.

87Die Vorschrift hat auch das Bewusstsein für die Verpflichtung zur Anwendung des Vergaberechts bei Unterschwellenvergaben gefördert, wenngleich es dort – von landesvergaberechtlichen Regelungen abgesehen – noch immer keinen Zugang zum Nachprüfungsverfahren gibt. Immerhin sind die ordentlichen Gerichte mittlerweile bereit, Primärrechtsschutz zu gewähren, wenngleich Voraussetzungen und Umfang dieses Rechtsschutzes umstritten sind. 96

II.Anspruchsberechtigter

88Anspruchsberechtigt sind die „ Unternehmen“. Erfasst ist jeder wirtschaftlich tätige Rechtsträger, der an einem Vergabeverfahren teilnehmen kann oder will, also auch öffentlich-rechtliche Rechtsträger wie Gebietskörperschaften oder Universitäten. 97Auf die Kommentierung zu §§ 160 ff. GWB wird Bezug genommen.

III.Anspruchsinhalt

89§ 97 Abs. 6 GWB gewährt Unternehmen einen Anspruch darauf, dass „ die Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ eingehalten werden. Andere Bestimmungen unterfallen daher grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich der Vorschrift.

90Im Hinblick auf den von der Rechtsprechung geforderten effektiven Rechtsschutz ist der Begriff „Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ umfassend zu verstehen und dementsprechend weit auszulegen. 98Zu den Bestimmungen zählen grundsätzlich alle materiellen Vergabevorschriften. Ausgeschlossen sind lediglich solche Regelungen, die nicht das Verhältnis des Auftraggebers zum Bewerber oder Bieter betreffen, sondern entweder überhaupt keine Rechtspflichten oder nur solche dem Staat gegenüber begründen. 99

91Der Anspruch umfasst damit jedenfalls die vergaberechtlichen Vorschriften, die dem Schutz des Einzelnen zu dienen bestimmt sind, d. h. gerade den potentiellen Auftragnehmer schützen und diesen Schutz (zumindest auch) bezwecken. 100Erforderlich – aber auch ausreichend – ist eine hinreichend bestimmte Verhaltenspflicht des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem einzelnen Mitbewerber um den Zuschlag. Normen, die beispielsweise die Durchführung öffentlicher Aufträge, nicht aber das Vergabeverfahren betreffen, gehören nicht zu den Bestimmungen, deren Einhaltung gem. § 97 Abs. 6 GWB verlangt werden kann. 101Auch auf bloße Ordnungsvorschriften kann sich der Bieter bzw. Bewerber nicht berufen. 102Dies steht im Einklang mit dem Wettbewerbsprinzip als Kernprinzip des Vergaberechts und dem Vorrang transparenter Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 1 GWB). 103

92Welche Vorschriften bloße Ordnungsvorschriften darstellen und welche bieterschützend sind, ist durch Auslegungder jeweiligen Bestimmung zu ermitteln. Bei der Frage, welche Vergabevorschriften als subjektive Rechte i. S. d. § 97 Abs. 6 GWB zugunsten der Unternehmen anzusehen sind, ist infolge der grundlegenden Bedeutung der Prinzipien der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und des Wettbewerbs für das gesamte Vergaberecht eine weite Betrachtungsweisegeboten. 104Es ist daher eher als Ausnahme anzusehen, dass auf die Einhaltung einer „Bestimmung über das Vergabeverfahren“ von Seiten der Bieter kein Anspruch besteht. 105Eine Vorschrift hat danach regelmäßig dann Schutznormcharakter, wenn sie zumindest auch den Zweck besitzt, den Betroffenen zu begünstigen, und es ihm dementsprechend ermöglichen soll, sich auf diese Begünstigung zu berufen, um so einen ihm drohenden Schaden oder sonstige Nachteile zu verhindern. 106Der Gesetzgeber hat auch bewusst darauf verzichtet, § 97 Abs. 6 GWB auf Verstöße gegen Bestimmungen zu begrenzen, die auf europarechtlichen Vorgaben beruhen, d. h. insbesondere auf die Vergaberichtlinien zurückzuführen sind. 107

93Insgesamt ist damit der ganz überwiegende Teil der Vorschriften des Vergaberechts bieterschützend. 108

94Umstritten war zuletzt lediglich noch, ob sich konkurrierende Bieter auf einen Anspruch auf Einhaltung der Vorschriften zur Prüfung ungewöhnlich niedriger bzw. unangemessener Angebote gem. § 60 VgV, § 33 VSVgV, § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A, § 16d Abs. 1 Nr. 2 VOB/A und § 19 Abs. 6 VOL/A berufen können. Nach bisheriger Auffassung sollten diese Vorschriften in erster Linie den Auftraggeber vor der Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos schützen. 109Drittschutz sollte nach überwiegender Auffassung nur dann gegeben sein, wenn der Angebotspreis so niedrig ist, dass die vertragsgerechte Ausführung des Auftrags in Gefahr ist oder die Gefahr besteht, dass ein Unterkostenangebot in Marktverdrängungsabsicht abgegeben wird. 110