Corina Jürschik - Vergaberecht

67Ein genereller Auslegungsgrundsatz, dass Normen im Zweifel im Sinne der Mittelstandsförderungauszulegen sind, kann aus § 97 Abs. 3 GWB nicht abgeleitet werden. 65Die Mittelstandsförderung erfolgt allein durch Losaufteilung und nicht dadurch, dass mittelständische Unternehmen generell gegenüber anderen Unternehmen bevorzugt werden sollten.

68 b) Voraussetzungen.§ 97 Abs. 4 GWB enthält mit „mittelständische Interessen“ und „vornehmlich“ zwei auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe.

69Eine verbindliche rechtliche Definition des Mittelstandsbegriffsgibt es nicht. Die Europäische Kommission hat in ihrer Empfehlung vom 6.5.2003 Angaben dazu gemacht, wann aus ihrer Sicht ein kleines oder mittleres Unternehmen vorliegt. Danach ist ein Unternehmen als kleines Unternehmen anzusehen, wenn es weniger als 50 Personen beschäftigt und sein Umsatz 10 Mio. Euro nicht übersteigt; ein mittleres Unternehmen liegt vor, wenn es weniger als 250 Beschäftigte und einen Jahresumsatz von maximal 50 Mio. Euro oder eine Jahresbilanzsumme von maximal 43 Mio. Euro hat. 66Obwohl die Orientierung an europäischen Empfehlungen zu einheitlichen Ergebnissen in den Mitgliedstaaten führen könnte, spricht die Tatsache, dass unterschiedliche Verhältnisse auf den einzelnen vom Vergaberecht erfassten Teilmärkten vorherrschen, gegen eine rein quantitative Definition des Mittelstands. Die Einordnung ist vielmehr nach dem Einzelfallunter Berücksichtigung der Struktur des jeweiligen Markts vorzunehmen. Bei dieser Einzelfallanalyse sind Faktoren wie die Zahl der Marktteilnehmer, Umsatzgröße, Beschäftigtenanzahl, Finanzkraft und andere Merkmale zu berücksichtigen. 67

70Die Berücksichtigung des Mittelstands soll durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillosegewährleistet werden. Unter Fachlosenversteht man die Aufteilung der Gesamtlose in die einzelnen Fachgebiete. Die Abgrenzung findet nach gewerberechtlichen Vorschriften oder sonstigen allgemein üblichen Abgrenzungen statt. Bei Teillosenerfolgt eine mengenmäßige oder räumliche Unterteilung der Gesamtleistung.

2.Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen in den Vergabeordnungen

71Die Pflicht zur Losaufteilung gilt auch im Unterschwellenbereich, vgl. § 5 VOB/A und § 22 UVgO.

3.Verstöße gegen den Grundsatz der Berücksichtigung mittelständischer Interessen

72Vergaberechtswidrig ist eine als Mittelstandsförderung bezeichnete Maßnahme dann, wenn es sich tatsächlich um verdeckte Strukturpolitikauf lokaler oder regionaler Ebene handelt und diese zu einer Ungleichbehandlung anderer Bieter führt. 68

73Die größte praktische Relevanz kommt der Frage zu, wann vom Grundsatz der Losvergabe abgewichenwerden darf. Der Auftraggeber muss hierfür besondere wirtschaftliche oder technische Gründe nachweisen. Diese Nachweise müssen über allgemeine Angaben hinausgehen und eine einzelfallbezogene Abwägung 69zwischen den verschiedenen Interessen vorweisen können; ferner sind sie in der Dokumentation aktenkundig zu begründen. 70Insoweit wird das Gebot der Losvergabe durch das Wirtschaftlichkeitsgebot und die Beschaffungsfreiheit des Auftraggebers eingeschränkt. 71

74Nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB dürften mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden dürfen, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern (Gesamtvergabe). Im Hinblick darauf, ob wirtschaftliche oder technische Gründe vorliegen, kommt dem Auftraggeber ein Beurteilungs- und Ermessensspielraumzu ( Entscheidungsprärogative). 72Die Vergabe-Nachprüfungsinstanzen dürfen nur prüfen, ob der Auftraggeber bei seiner Einschätzung die rechtlichen Grenzen des ihm zustehenden Spielraums überschritten hat. Beanstandet werden können infolgedessen lediglich Gesamtvergaben, die ohne Vornahme der gebotenen Abwägungen nicht mehr vertretbar sind und auf einer groben Fehleinschätzung beruhen. 73

75Schon begründete Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte können ausreichen, um von der Losvergabe abzusehen. 74Als wirtschaftlicher Grundreicht z. B. die Ein­sparung von Gemeinkosten durch die gemeinsame Nutzung von Betriebseinrichtungen. 75Im Hinblick auf die technischen Gründeist die bautechnische ­Koppelung benachbarter Baukörper 76oder die Verkehrssicherheit bei Straßenbauarbeiten 77zu nennen. Wegen des statuierten „Regel-Ausnahme“-Prinzips ist der jeweilige Einzelfall entscheidend. 78

76Bloße Koordinationsschwierigkeiten, die leichtere Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen oder Mehraufwand im Vergabeverfahrenreichen dagegen nicht aus, um vom Gebot der Losvergabe abzuweichen. 79Eine Abweichung kommt aber in Betracht, wenn die zusammenfassende Wertung eines Angebots auf mehrere Lose zu einem wirtschaftlicheren Angebot führt. An das Abweichen vom Grundsatz der Teil- oder Fachlosvergabe sind strenge Anforderungen zu stellen.

77Die Vergabe an Generalunternehmeroder Generalübernehmerkann stets einen potentiellen Verstoß gegen das Gebot der Losvergabe darstellen 80; diese Fälle bedürfen daher einer besonders sorgfältigen Begründung, warum technische oder wirtschaftliche Gründe sie erfordern (vgl. § 97 Abs. 4 GWB). Er darf sich dabei nicht auf Umstände berufen, die typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbunden sind, wie z. B. die Ersparnis von kosten- und zeitaufwändigen Vergabeverfahren bezüglich der Lose sowie die Vielzahl potentieller Gewährleistungsgegner oder den erhöhten Koordinierungsaufwand bei der Vertragsabwicklung. 81Eine Gesamtvergabe aus wirtschaftlichen Gründen kann insbesondere zulässig sein, wenn es ansonsten zu einer unverhältnismäßigen Zersplitterung des Auftrags käme oder es im Fall einer losweisen Vergabe zwangsläufig zu nicht unerheblichen Bauzeitverzögerungen gekommen wäre. 82Technische Gründe können eine Gesamtvergabe etwa dann rechtfertigen, z. B. wenn aus technischen Gründen nur eine einzige Abnahme sinnvoll ist, benachbarte Baukörper bautechnisch gekoppelt werden sollen sowie bei Erzielung von Synergie- und Beschleunigungseffekten. 83Nach der Rechtsprechung des EuGH 84dürfen sich auch Generalübernehmer, d. h. Auftragnehmer, die die Leistung nicht mit eigenen Mitteln, sondern vollständig durch Subunternehmer erbringen, am Vergabeverfahren beteiligen; die Forderung eines Eigenleistungsanteils galt bis zur Vergaberechtsreform 2016 als europarechtlich unzulässig. 85

78Seit der Vergaberechtsreform 2016 ist die Forderung eines Eigenleistungsanteils(wieder) zulässig. Nach § 47 Abs. 5 VgV, § 47 Abs. 5 SektVO und § 6d EU Abs. 4 VOB/A können Auftraggeber vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben direkt vom Bieter selbst oder im Fall einer Bietergemeinschaft von einem Teilnehmer der Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen. Da die deutschen Vorschriften auf entsprechenden Richtlinienvorschriften beruhen, sind sie europarechtlich unbedenklich. Wenn derartige Anforderungen schon im Oberschwellenbereich zulässig sind, werden sie Auftraggebern bei Unterschwellenvergaben nicht verwehrt werden können. § 26 Abs. 6 UVgO gibt Auftraggebern nunmehr soweit die Möglichkeit, Bietern ein unbeschränktes Selbsterbringungsgebot vorzuschreiben.

79§ 97 Abs. 4 GWB steht einer Bündelung von Aufträgendurch den Auftraggeber grundsätzlich nicht entgegen. 86Sie ist erst dann zu beanstanden, wenn ein kartellrechtliches Verbot samt Verstoß i. S. d. § 156 Abs. 2 GWB führt. Selbstverständlich muss auch bei einer Bündelung von Aufträgen wiederum der Grundsatz der Losaufteilung berücksichtigt werden.

4.Bieterschutz

80§ 97 Abs. 4 GWB ist grundsätzlich bieterschützend. 87Ob sich auch große Unternehmenauf die Verpflichtung des Auftraggebers zur Losaufteilung berufen können, ist umstritten: Während das OLG Düsseldorf 88zunächst davon ausging, dass die Grundsätze der Losvergabe als Ausprägung des Wettbewerbs- und Wirtschaftlichkeitsgebots auch von größeren Unternehmen geltend gemacht werden können, hat es diese Möglichkeit in einer neueren Entscheidung mit Bedenken ausdrücklich offengelassen. 89Die Bedenken des OLG Düsseldorf sind teilweise nachvollziehbar. Es ist nur schwer einzusehen, warum große Unternehmen sich auf eine Vorschrift berufen können sollten, die dem Schutz kleinerer und mittlerer Unternehmen dient. Andererseits haben die VK Baden-Württemberg und die VK Sachsen zu Recht darauf hingewiesen, dass jedenfalls die Fachlosvergabenicht ausschließlich mittelständischen Interessen, sondern auch der Wettbewerbsförderung, Gleichbehandlung und Erhaltung eines weit gestreuten Markts dient. 90Im Ergebnis dürfte § 97 Abs. 4 GWB daher nur partiell bieterschützend sein: kleinere und mittlere Unternehmen können sich sowohl auf eine unterbliebene Teillosvergabe als auch auf eine unterbliebene Fachlosvergabe berufen, große Unternehmen dagegen nur auf eine unterbliebene Fachlosvergabe.