Corina Jürschik - Vergaberecht

5Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung auch bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte zu beachten, sofern Bieter aus anderen Mitgliedstaaten sich für den Auftrag oder die Konzession interessieren könnten. In diesen Fällen besteht auch ein Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz. 4

2.Beginn des Verfahrens

6Liegen die unter 1. genannten Voraussetzungen vor, stellt sich die Frage, wann ein Verfahren i. S. d. § 97 GWB beginnt, da erst ab diesem Zeitpunkt die Grundsätze der Vergabe und der Rechtsschutz des Kartellvergaberechts eingreifen.

Nach richtiger Auffassung ist darauf abzustellen, ob ein Verfahren im materiellen Sinneeingeleitet wurde. Dies ist zunächst immer dann der Fall, wenn der Auftraggeber oder Konzessionsgeber ein förmliches Vergabeverfahren einleitet. Ein Verfahren im materiellen Sinne liegt aber auch dann vor, wenn der Auftraggeber oder Konzessionsgeber organisatorische Schritte zur Durchführung der Beschaffung einleitet. 5Dazu gehört insbesondere die Kontaktaufnahme mit einem oder mehreren Unternehmen mit dem Ziel, sich rechtsgeschäftlich zu einigen. 6Auch im Falle einer unterlassenen Ausschreibungist auf die Einleitung eines Verfahrens im materiellen Sinne abzustellen. 7Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH , wonach jede Maßnahme eines vergaberechtlich relevanten Vorgangs, die Rechtswirkung entfalten kann, der Nachprüfung unterliegen muss. 8

II.Normzweck und Rechtsnatur der Grundsätze der Vergabe

7Die Grundsätze der Vergabe nach § 97 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 GWB sind keine bloßen Programmsätze, sondern materielle und die Auftraggeber und Konzessionsgeber unmittelbar verpflichtendeGrundsätze für das gesamte Verfahren. 9Die Grundsätze der Vergabe sind auch bei der Auslegungder sonstigen vergaberechtlichen Regelungen zu beachten.

8Bloße Programmsätzeenthalten demgegenüber § 97 Abs. 3 GWB und § 97 Abs. 5 GWB:

9– § 97 Abs. 3 GWB enthält den Hinweis, dass Auftraggeber und Konzessionsgeber qualitative, soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte anwenden können.Durch den Zusatz „nach Maßgabe dieses Teils“ wird bezüglich der Zulässigkeit der Einbeziehung strategischer Ziele sodann auf den 4. Teil des GWB und damit mittelbar auch auf die dazu erlassenen untergesetzlichen Verordnungen verwiesen.

10– Vergleichbares gilt für den Grundsatz der E-Vergabe. Dieser wird in § 97 Abs. 5 GWB zwar grundsätzlich statuiert. Bezüglich der Konkretisierung wird sodann jedoch auf die untergesetzlichen Verordnungen verwiesen.

11§ 97 Abs. 6 GWB gibt Unternehmen einen subjektiven Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch den Auftraggeber oder Konzessionsgeber. Er enthält damit zugleich die Grundlage zur Durchsetzung dieses Anspruchs im Wege eines Nachprüfungsverfahrens gem. §§ 160 ff. GWB.

I.Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB)

1.Inhalt und Reichweite

12Der Wettbewerbsgrundsatzist das tragende Prinzip und das zentrale Element bei Beschaffungen durch einen öffentlichen Auftraggeber. 10Europarechtlich dient er der Gewährleistung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs. Der Wettbewerbsgrundsatz erschöpft sich jedoch nicht im Bieterschutz 11, sondern kommt auch den Auftraggebern und Konzessionsgebern zugute, weil die Öffnung des Wettbewerbs für möglichst viele Unternehmen eine Beschaffung zu bestmöglichen Konditionen ermöglicht. 12

2.Der Wettbewerbsgrundsatz in den Vergabeordnungen

13Der Wettbewerbsgrundsatz wird auch in § 2 EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A, § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A und § 2 Abs. 1 Satz 1 UVgO genannt. Eigenständige Bedeutung kommt insoweit allerdings nur § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A und § 2 Abs. 1 Satz 1 UVgO bei Unterschwellenvergaben zu. § 2 EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A enthält lediglich eine Wiederholung von § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB.

3.Verstöße gegen den Wettbewerbsgrundsatz

14Unter wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen sind generell Verhaltensweisen der Auftraggeber oder Bieter zu verstehen, die den Wettbewerb beeinträchtigen. 13Als solche kommen u. a. in Betracht:

15– De-facto- Vergaben, d. h. Direktvergaben ohne Durchführung eines von Rechts wegen gebotenen Vergabeverfahrens. 14

16– Nachverhandlungenbzw. Preisänderungen nach Ablauf der Angebotsfrist, sofern diese nicht von Rechts wegen zugelassen sind. 15

17– Angebotsabsprachen oder andere Verletzungen des Geheimwettbewerbsdurch Kenntnis anderer Angebote. Der Geheimwettbewerb ist verletzt, wenn ein Bieter sein Angebot in Kenntnis eines anderen Angebots (auch teilweise) abgibt. 16Die Einhaltung der Geheimhaltungsvorschriften soll einerseits Wettbewerbsverzerrungen vorbeugen und andererseits die Bieter vor Offenlegung ihrer Geschäftsgeheimnisse schützen. Haben einzelne Bieter insoweit einen Informationsvorsprung gegenüber Mitbietern, ist kein fairer Wettbewerb mehr gewährleistet. Es kommt dabei allein auf die Tatsache der Kenntnis eines anderen Angebots an; ob der Bieter, der diese Kenntnis hat, sich konspirativ verhalten hat, ist unerheblich. 17Im Zuge der Vergaberechtsreform 2016 wurde die Verpflichtung der Auftraggeber zur Wahrung der Vertraulichkeit untergesetzlich geregelt (vgl. § 5 VgV, § 5 SektVO, § 4 KonzVgV und § 2 EU Abs. 6 VOB/A).

18– Die Mehrfachbeteiligung eines Unternehmens durch Abgabe mehrerer Angebote oder durch Abgabe eines eigenen Angebots und Abgabe eines weiteren Angebots durch Beteiligung an einer Bietergemeinschaft. 18Dieser Grundsatz ist in jüngster Zeit eingeschränkt worden. So hat der EuGH entschieden, dass die Beteiligung an einem Vergabeverfahren als Bieter und Mitglied einer Bietergemeinschaft nicht zwingend einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb darstellt; der Auftraggeber muss vielmehr aufklären, ob ein solcher Verstoß tatsächlich vorliegt. Kann das Unternehmen, das sich mehrfach beteiligt hat, nachweisen, dass es Vorkehrungen getroffen hat, die einen Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs ausschließen (z. B. Einführung unternehmensinterner „ Chinese Walls“), ist ein Ausschluss unzulässig. 19Nach Auffassung des OLG Düsseldorf ist der Auftraggeber allerdings zum Ausschluss berechtigt, wenn Unternehmen, die sich mehrfach beteiligen, nicht bereits mit dem Angebot die grundsätzliche Vermutung, dass der Geheimwettbewerb zwischen ihnen nicht gewahrt ist, widerlegen. 20

19– Vergleichbare Maßstäbe gelten bei der Beteiligung konzernverbundener Unternehmen. Nach der Rechtsprechung besteht bei diesen eine objektiv erhöhte Gefahr von Verstößen gegen den Geheimhaltungswettbewerb. 21In diesem Fall obliegt es den betroffenen Unternehmen, bereits mit dem Angebot nachzuweisen, dass sie den Geheimwettbewerb gewahrt haben. 22Arbeiten beide konzernverbundene Bieter mit derselben Rechtsabteilungzusammen und trägt der Bieter vor, diese sei den jeweiligen Konzerngesellschaften gegenüber zur Verschwiegenheit über andere Angebote verpflichtet, so darf der Auftraggeber von der Richtigkeit dieser Angaben ausgehen. 23

20– Kein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz liegt dagegen vor, wenn Unternehmen sich zu Bietergemeinschaftenzusammenschließen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn es sich um miteinander konkurrierende Unternehmen handelt, die den Auftrag auch allein erbringen könnten. 24

21– Dasselbe gilt bei der parallelen Beteiligung als Einzelbieter und Nachunternehmereines anderen Bieters. Dies gilt selbst bei einer Beteiligung „über Kreuz“. 25Anders kann dies aber dann sein, wenn Indizien dafür bestehen, dass ein Bieter dadurch Kenntnis eines anderen Angebots erlangt hat. 26